為何寫(xiě)《PPP模式交易結(jié)構(gòu)》一書(shū) 作者：余文恭
為貫徹黨的十八大三中全會(huì)關(guān)于〝允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參予城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)〞精神，自2014年起PPP項(xiàng)目的數(shù)量在中國(guó)就呈現(xiàn)爆炸式的增長(zhǎng)，依據(jù)全國(guó)PPP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫(kù)季報(bào)（2016年第二季度）的統(tǒng)計(jì)，累計(jì)入庫(kù)的儲(chǔ)備項(xiàng)目總共有9285個(gè)，反觀很早實(shí)行PPP模式的英國(guó)，近三十年推出的PPP項(xiàng)目也不超過(guò)千個(gè)，因此有人說(shuō)我們兩年走完國(guó)外數(shù)十年的路，真不知道這句話的意思是贊美國(guó)內(nèi)的PPP發(fā)展已經(jīng)超越國(guó)外，還是我們還沒(méi)搞清楚什麼是PPP就拍著腦袋大干一番，從筆者親身參予PPP項(xiàng)目咨詢與評(píng)審的經(jīng)驗(yàn)看來(lái)，我必須很誠(chéng)實(shí)的說(shuō)，其實(shí)很多項(xiàng)目是披著PPP羊皮的BT狼群，很多地方充斥著沒(méi)有靈魂的PPP項(xiàng)目。
為什麼處處可見(jiàn)假PPP項(xiàng)目？其實(shí)很多人是帶著傳統(tǒng)模式的思維在做PPP項(xiàng)目，分不清PPP模式是一種先投資后買(mǎi)賣(mài)的表外融資行為，很多政府無(wú)法放下自己高高在上的身份，缺乏以平等誠(chéng)信的態(tài)度遵守合同精神，還有人以為PPP模式只要寫(xiě)寫(xiě)一方案兩報(bào)告(實(shí)施方案、財(cái)政承受能力報(bào)告與物有所值報(bào)告)就是在做PPP項(xiàng)目，這是對(duì)PPP很大的誤解。其實(shí)合作是PPP模式的核心思想，如何透過(guò)一系列的談判與磋商，發(fā)現(xiàn)彼此的需求進(jìn)而建立合作關(guān)系，并藉由一系列的交易行為，最終達(dá)成政府買(mǎi)公共服務(wù)，投資人賣(mài)公共服務(wù)的雙贏目的。
PPP項(xiàng)目是由一系列的交易有機(jī)組成的一種模式，如何有策略、有條理、有系統(tǒng)的設(shè)計(jì)由多個(gè)交易關(guān)系所組成的交易結(jié)構(gòu)，進(jìn)而合規(guī)的滿足交易各方的需求，避免渙散的、沒(méi)有步奏的、失焦的、錯(cuò)誤的推進(jìn)PPP項(xiàng)目，對(duì)PPP而言是極為重要的事情，PPP交易結(jié)構(gòu)貫穿了PPP項(xiàng)目的全過(guò)程，貫穿了一方案兩報(bào)告，整合了所有PPP項(xiàng)目參各方的目的，因此我們可以這麼說(shuō)，掌握了PPP交易結(jié)構(gòu)，你就掌握了PPP的核心，因此希望就由本書(shū)的撰寫(xiě)可以拋磚引玉，讓更多人了解PPP模式項(xiàng)目的頂層架構(gòu)，
第一章 PPP模式基本特征
一、PPP模式特征的正面表述
很多文獻(xiàn)試圖對(duì)PPP進(jìn)行定義，但是我們發(fā)現(xiàn)不同的文獻(xiàn)所定義的PPP內(nèi)容差距很大，而且不管哪一種定義方式，都無(wú)法全面完整涵蓋PPP的范圍，這是因?yàn)楫?dāng)初PPP概念提出的時(shí)后，是從公共服務(wù)管理角度所提出的一種理念，并不是依據(jù)法學(xué)方法，從法律概念的角度，嚴(yán)謹(jǐn)定義概念的核心與邊陲，再加上PPP這個(gè)概念還在不斷發(fā)展的階段，因此從學(xué)理上定義PPP是有一定的難度。
基于以上的理由，筆者不采用概念定義的方式來(lái)描述PPP，而采用特征的方式來(lái)描述PPP，所謂采用特征方式描述的意思就是說(shuō)，只描述PPP概念的核心部分，而不描述PPP概念的邊陲部分，因此只要具體事實(shí)落在本文所描述的核心范圍內(nèi)，應(yīng)該就屬于PPP模式的范疇；至于對(duì)于邊陲部分的描述(例如BOO模式)，并不是不重要而是目前技術(shù)上界定有一定的的難度，因此這個(gè)部分的問(wèn)題處理只能有賴(lài)于未來(lái)學(xué)術(shù)的持續(xù)發(fā)展與研究來(lái)解決。
由于PPP模式是一種合作模式，因此對(duì)于PPP模式的特征，本書(shū)以合作為核心，從幾個(gè)方面來(lái)展開(kāi)描述，具體可以分為正面表述與負(fù)面表述，以下先從正面表述的方式討論：
(一)合作主體
PPP模式是政府主體與市場(chǎng)主體[1]合作的一種模式，為何強(qiáng)調(diào)是政府與市場(chǎng)主體合作？這必須從過(guò)去傳統(tǒng)模式中所發(fā)生的問(wèn)題談起，所謂傳統(tǒng)模式是指由政府自己提供公共服務(wù)的一種模式，在過(guò)去傳統(tǒng)模式的實(shí)踐中，發(fā)生了公共服務(wù)效率不彰，政府債務(wù)越來(lái)越高的情形，為了改善這個(gè)問(wèn)題，政府從市場(chǎng)引入好的管理、創(chuàng)意以及資金，由市場(chǎng)主體來(lái)幫政府提供公共服務(wù)，以解決過(guò)去傳統(tǒng)模式所發(fā)生的問(wèn)題，這就是PPP模式為何強(qiáng)調(diào)是政府與市場(chǎng)主體(或稱(chēng)社會(huì)資本)合作的原因�；谏鲜龅睦砟睿覀兛梢匝由斐鲆韵聨讉�(gè)角度來(lái)討論。
第一個(gè)角度，采取PPP模式后，政府與市場(chǎng)的界限有了改變，形成了〝國(guó)退民進(jìn)〞的情形，也就是說(shuō)政府不再像過(guò)去一樣，什麼事情都攬?jiān)谧约荷砩献�，政府只做自己擅長(zhǎng)的事，而把市場(chǎng)擅長(zhǎng)的事交給市場(chǎng)做，由于政府把很多事情都交給了市場(chǎng)，只留下了政府的核心任務(wù)[2]，因此政府卸下了很多不必要的負(fù)擔(dān)，讓合適的人做了合適的事情后，公共服務(wù)的效率因此得到了提升，因此我們說(shuō)將〝大政府〞轉(zhuǎn)變?yōu)楱暔斝≌�，是推�?dòng)PPP模式一個(gè)很重要的理念。
第二個(gè)角度，采取PPP模式后，政府的角色有了改變，從過(guò)去公共服務(wù)提供者，轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜⻊?wù)的購(gòu)買(mǎi)者與監(jiān)督者，因?yàn)樵赑PP模式中，提供服務(wù)是市場(chǎng)主體不是政府主體，很多PPP項(xiàng)目的政府方?jīng)]有清楚地認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)，依然以傳統(tǒng)模式的心態(tài)在做PPP項(xiàng)目，例如：在傳統(tǒng)模式中政府是項(xiàng)目的建設(shè)方，而在PPP模式中項(xiàng)目公司才是項(xiàng)目的建設(shè)方，但是很多政府方在PPP項(xiàng)目中堅(jiān)持自己是項(xiàng)目的建設(shè)方，要求承包商應(yīng)聽(tīng)從政府方的指揮，當(dāng)然這種操作方式和PPP的理念是相違背的，因此筆者建議政府方在PPP模式中應(yīng)該要學(xué)習(xí)著〝放手〞，管該管的事情，不該管的事情，讓項(xiàng)目公司享有一定的空間及并承擔(dān)應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。
第三個(gè)角度，由于PPP模式強(qiáng)調(diào)政府與市場(chǎng)主體合作，不是政府與政府合作，因此區(qū)分誰(shuí)是政府誰(shuí)是市場(chǎng)主體，就成為很重要的事，在西方國(guó)家區(qū)分這件事并不十分困難，那是因?yàn)樗麄冋c市場(chǎng)的界限很清楚，誰(shuí)是政府誰(shuí)是市場(chǎng)主體很容易區(qū)分，但是國(guó)內(nèi)的情形是政府對(duì)于市場(chǎng)管制與涉入甚多，政府與市場(chǎng)的界限并不十分清楚，因此如何界定政府與市場(chǎng)主體，就成為國(guó)內(nèi)PPP制度中一個(gè)很特殊的環(huán)節(jié)。目前這些問(wèn)題集中在國(guó)有企業(yè)與平臺(tái)公司，應(yīng)定位成政府方或是社會(huì)資本方？如果是政府方，不需要經(jīng)過(guò)采購(gòu)程序，應(yīng)代表政府行使政府職能，履行政府方在PPP協(xié)議中的權(quán)利與義務(wù)，如果是社會(huì)資本方，需要經(jīng)過(guò)采購(gòu)程序，經(jīng)一定的程序中標(biāo)后組成項(xiàng)目公司，履行項(xiàng)目公司在PPP協(xié)議中的權(quán)利與義務(wù)，有關(guān)這方面的問(wèn)題，我們會(huì)在后續(xù)的章節(jié)中展開(kāi)說(shuō)明。
(二)政府目的
政府采取PPP模式的目的，最主要就是購(gòu)買(mǎi)社會(huì)資本所提供的公共服務(wù)，因此購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)是政府采取PPP模式的一個(gè)首要目的，圍繞著這個(gè)目的可以區(qū)分為〝公共〞性質(zhì)、〝服務(wù)〞性質(zhì)及〝購(gòu)買(mǎi)〞性質(zhì)三個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)說(shuō)明。
1. 公共性質(zhì)
首先，政府必須是購(gòu)買(mǎi)〝公共服務(wù)〞才能采取PPP模式，如果政府采購(gòu)非公共服務(wù)，例如純粹的地產(chǎn)項(xiàng)目，就不能采用PPP模式，雖然PPP模式強(qiáng)調(diào)以公共服務(wù)為核心，但是這并不代表整個(gè)服務(wù)內(nèi)容必須是公共服務(wù)才可以，目前政策上允許〝項(xiàng)目+物業(yè)〞模式，也就是項(xiàng)目中允許有一部分公共服務(wù)加上一部分的物業(yè)，通過(guò)物業(yè)的收益來(lái)補(bǔ)貼項(xiàng)目投資的支出，這種方式透過(guò)資源補(bǔ)貼減少政府財(cái)政預(yù)算的支出，但是操作上必須注意，公共服務(wù)才是主角，應(yīng)謹(jǐn)防出現(xiàn)〝小項(xiàng)目+大物業(yè)〞這種物業(yè)喧賓奪主的情況，〝項(xiàng)目+物業(yè)〞的具體操比較復(fù)雜，涉及到許多問(wèn)題，本書(shū)會(huì)在后續(xù)章節(jié)深入分析。
由于PPP模式強(qiáng)調(diào)是服務(wù)的〝公共性〞，因此有些制度安排上會(huì)特別考慮公共服務(wù)的特殊需求，例如法規(guī)上規(guī)定當(dāng)項(xiàng)目公司發(fā)生無(wú)法提供公共服務(wù)的情形時(shí)，政府方可以以單方的公權(quán)力以及強(qiáng)制力，強(qiáng)制接管項(xiàng)目資產(chǎn)，并由政府方運(yùn)營(yíng)提供公共服務(wù)，使公共服務(wù)可以持續(xù)不中斷；或是公共服務(wù)的使用者收費(fèi)價(jià)格，必須經(jīng)政府審議以及公聽(tīng)會(huì)的程序確定，不是項(xiàng)目公司可以單方定價(jià)；或是項(xiàng)目資產(chǎn)性質(zhì)屬于公法上的公物，不能自由的流通、轉(zhuǎn)讓、處分等等；這些特殊的環(huán)節(jié)都充分凸顯出公共服務(wù)的特性。
2. 服務(wù)性質(zhì)
由于PPP模式是政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)模式，所以政府購(gòu)買(mǎi)的內(nèi)容是〝服務(wù)〞而不是買(mǎi)〝工程〞，政府付費(fèi)時(shí)計(jì)算的是服務(wù)量，支付的是服務(wù)費(fèi)，政府付費(fèi)時(shí)不是計(jì)算工程量，不是支付工程款，因此服務(wù)是PPP的核心，PPP項(xiàng)目的重點(diǎn)在運(yùn)營(yíng)不是在建設(shè)，因?yàn)橛辛诉\(yùn)營(yíng)項(xiàng)目的全生命周期都交由項(xiàng)目公司操作，項(xiàng)目公司才能進(jìn)行全項(xiàng)目的優(yōu)化，進(jìn)而節(jié)省項(xiàng)目成本，建設(shè)只是提供服務(wù)的一個(gè)過(guò)程與環(huán)節(jié)，政府監(jiān)管的重點(diǎn)在運(yùn)營(yíng)期不是在建設(shè)期，沒(méi)有運(yùn)營(yíng)期的項(xiàng)目、只有一點(diǎn)點(diǎn)運(yùn)營(yíng)內(nèi)容的項(xiàng)目，或是通過(guò)抽屜協(xié)議將運(yùn)營(yíng)反包給政府的項(xiàng)目，都是與PPP模式的精神相違背的。
推行PPP制度的目的是為了改善傳統(tǒng)模式提供服務(wù)效率不彰的情形，所以相關(guān)法規(guī)要求，PPP項(xiàng)目必須要通過(guò)物有所值論證，證明采取PPP模式服務(wù)效率改善了，項(xiàng)目才可以采用PPP模式；很多反對(duì)PPP模式的人，他們主張從PPP模式內(nèi)部收益率來(lái)看，PPP模式的融資成本比其他融資方式都來(lái)得高，反而給政府帶來(lái)更大的負(fù)擔(dān)，因此反對(duì)政府采用PPP模式，這種說(shuō)法其實(shí)是有欠考慮的；實(shí)踐中PPP模式的全項(xiàng)目?jī)?nèi)部收益率(一般是6%~8%)比起其他的融資工具(一般是3%~5%)確實(shí)比較高，但是你不能只看到了PPP模式中加的部分，也就是內(nèi)部收益率高于其他貸款利息的部份，還必須看到PPP模式中減的部分，也就是項(xiàng)目公司以市場(chǎng)化管理節(jié)省成本的部分，經(jīng)過(guò)一加一減后PPP模式總的成本只要低于傳統(tǒng)模式，PPP模式就值得采用。
3. 購(gòu)買(mǎi)性質(zhì)
政府推動(dòng)PPP的過(guò)程中是同時(shí)禁止繼續(xù)使用BT模式，為何要禁止BT模式？這是因?yàn)锽T是一種表內(nèi)融資模式，承包商墊資施工竣工驗(yàn)收合格后，承包商與政府之間就進(jìn)入了類(lèi)似借貸的債務(wù)關(guān)系；而PPP模式是一種表外模式，項(xiàng)目公司竣工驗(yàn)收后，項(xiàng)目公司與政府間不會(huì)進(jìn)入借貸的債務(wù)關(guān)系中。
為何PPP模式可以做到表外融資？這是因?yàn)镻PP模式是先投資后買(mǎi)賣(mài)的一個(gè)過(guò)程，所謂先投資是指社會(huì)資本方投資成立項(xiàng)目公司的過(guò)程，而后買(mǎi)賣(mài)是指由政府付費(fèi)和項(xiàng)目公司購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的過(guò)程；為何特別強(qiáng)調(diào)先投資后買(mǎi)賣(mài)？這是因?yàn)樯鐣?huì)資本方投資并成立項(xiàng)目公司后，由項(xiàng)目公司向銀行貸款，政府對(duì)項(xiàng)目公司不控股，因此項(xiàng)目公司的債務(wù)不會(huì)合并到政府的財(cái)報(bào)中，而未來(lái)政府對(duì)項(xiàng)目公司購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，政府的付費(fèi)條件基本上和服務(wù)的績(jī)效捆綁，不是和工程竣工驗(yàn)收捆綁，因此即便工程竣工驗(yàn)收后，政府與項(xiàng)目公司也不會(huì)進(jìn)入債務(wù)關(guān)系，而是進(jìn)入服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，因此不會(huì)出現(xiàn)BT模式表內(nèi)融資的情形，進(jìn)而改善政府債務(wù)的情形。
(三)社會(huì)資本目的
PPP項(xiàng)目對(duì)于社會(huì)資本的意義和政府剛好相反，社會(huì)資本投資PPP目的的目的在于賣(mài)公共服務(wù)，因此賣(mài)公共服務(wù)是社會(huì)資本的核心目的，而我們之前說(shuō)過(guò)PPP模式是先投資后買(mǎi)賣(mài)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程可以更細(xì)致的分解成兩個(gè)部份，第一、投資才能貸款：社會(huì)資本投資成立項(xiàng)目公司，才能由項(xiàng)目公司對(duì)銀行貸款，第二、買(mǎi)賣(mài)才能回報(bào)：項(xiàng)目公司通過(guò)提供公共服務(wù)收取服務(wù)費(fèi)用，并獲得投資回報(bào)；以下就此兩部分展開(kāi)說(shuō)明：
1. 投資才能貸款
項(xiàng)目公司的融資方式，一般分為股權(quán)融資與債權(quán)融資，股權(quán)融資指的是社會(huì)資本對(duì)于項(xiàng)目公司的出資，債權(quán)融資指的是融資機(jī)構(gòu)對(duì)于項(xiàng)目公司的債務(wù)性貸款融資，而唯有這兩種融資方式能順利完成，項(xiàng)目才能推進(jìn)；而從債權(quán)融資的角度，銀行貸款的基本條件，通常要求項(xiàng)目必須有穩(wěn)定的現(xiàn)金流，銀行才有可能放款，因此確保項(xiàng)目現(xiàn)金流的穩(wěn)定，成了非常關(guān)鍵的問(wèn)題，目前PPP項(xiàng)目中有關(guān)確�，F(xiàn)金流穩(wěn)定的保障性制度包括中長(zhǎng)期的財(cái)政計(jì)劃、分層次的付費(fèi)機(jī)制、上級(jí)的扣款制度等，本書(shū)會(huì)在后續(xù)的章節(jié)一一為各位介紹。
2. 社會(huì)資本的回報(bào)
有關(guān)于社會(huì)資本獲取回報(bào)的問(wèn)題，我們第一要探討的是，PPP模式中社會(huì)資本所獲取的回報(bào)性質(zhì)是什麼？由于PPP模式的性質(zhì)具有投資與買(mǎi)賣(mài)的性質(zhì)，項(xiàng)目公司必須通過(guò)有效的管理節(jié)省成本與控制風(fēng)險(xiǎn)，才有機(jī)會(huì)獲取回報(bào)，項(xiàng)目公司如果管理不善不但沒(méi)有收益還有可能虧錢(qián)，因此項(xiàng)目公司所獲取的回報(bào)的多寡取決于管理的情況，性質(zhì)上屬于不固定回報(bào)，也因?yàn)榛貓?bào)不固定才能激勵(lì)項(xiàng)目公司做好管理。相關(guān)PPP政策禁止項(xiàng)目中有固定回報(bào)、回購(gòu)以及明股實(shí)債等固定收益變相融資的情形，其目的就是為了讓項(xiàng)目公司承擔(dān)項(xiàng)目管理的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。
第二個(gè)要討論的問(wèn)題是，討論回報(bào)時(shí)，我們必須同時(shí)考慮風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的問(wèn)題，也就是說(shuō)一個(gè)項(xiàng)目的投資風(fēng)險(xiǎn)越高，投資回報(bào)也會(huì)跟著提高，投資風(fēng)險(xiǎn)低，投資回報(bào)也相對(duì)較低，由于項(xiàng)目采用不固定回報(bào)所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，高于項(xiàng)目采用固定回報(bào)所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此PPP項(xiàng)目的回報(bào)一般要高于中長(zhǎng)期的貸款利率，才能吸引社會(huì)資本投資。
(四)合作基礎(chǔ)
PPP項(xiàng)目中雙方當(dāng)事人的目的是相反而互補(bǔ)的，政府想買(mǎi)公共服務(wù)，社會(huì)資本方想賣(mài)公共服務(wù)，一個(gè)想買(mǎi)一個(gè)想賣(mài)，雙方就有機(jī)會(huì)成立交易并且履行，但是交易可以順利進(jìn)行有個(gè)很重要的因素，就是雙方必須誠(chéng)信，談好的事要能夠做到，如果沒(méi)有誠(chéng)信，談好的事可以隨時(shí)不認(rèn)帳，交易就很難進(jìn)行下去，因此一般我門(mén)會(huì)透過(guò)合同來(lái)確保交易的效力，合同在這里有兩個(gè)功能，一個(gè)是雙方談好的事，可以留下記錄，也就是白紙黑字雙方不能耍賴(lài)，另一個(gè)讓雙方談好的事，可以賦予一個(gè)法律上的效果，誰(shuí)要是不遵守可以透過(guò)一定的法律程序執(zhí)行，我們稱(chēng)之為合同拘束力。
以合同作為PPP項(xiàng)目合作的基礎(chǔ)，我們有以下幾個(gè)問(wèn)題要展開(kāi)來(lái)說(shuō)明：
1. 誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是合同的帝王條款，不遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，合同就難以運(yùn)作下去，由于PPP模式是以合同作為雙方的合作的基礎(chǔ)，因此合同能順利運(yùn)作，才能確保PPP項(xiàng)目可以順利運(yùn)作。其實(shí)在市場(chǎng)上交易，合同精神已經(jīng)深植人心，無(wú)需多言，但是對(duì)于政府而言，到市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)進(jìn)行交易卻是一個(gè)很新的嘗試，過(guò)去政府采取傳統(tǒng)模式自己提供服務(wù)，都是單方的行政行為，也就是要怎麼做都是政府自己說(shuō)了算，政府用自己的規(guī)則，做自己想做的事，如果政府反悔了不想做了，可以隨時(shí)終止，不需要特別對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)；但是現(xiàn)在采取PPP模式后，要以市場(chǎng)的規(guī)則，透過(guò)雙方談判以及交易行為，來(lái)?yè)Q取服務(wù)；對(duì)政府而言，不再是政府自己想怎麼做就可以怎麼做，政府從高高在上的位置，變成了和社會(huì)資本平等的位置，另外基于行政一體原則，下屆政府也必須承接上屆政府的合同義務(wù)，不能不認(rèn)賬，合同的內(nèi)容也是雙方共同確定的，不像是過(guò)去政府自己可以單方制定一個(gè)文件來(lái)規(guī)范一切，因此在PPP的領(lǐng)域，政府的心態(tài)必須做出調(diào)整，政府要成為市場(chǎng)上大家可以信賴(lài)的交易主體，就必須遵守市場(chǎng)的規(guī)則，例如：平等、誠(chéng)信、合作…等原則，政府必須重視合同，必須知道合同的內(nèi)容有時(shí)后比政策、法律、法規(guī)還重要，只要合同的內(nèi)容沒(méi)有明顯的違規(guī)，當(dāng)事人所約定的合同內(nèi)容，就成為雙方交易的最高規(guī)范性文件。
2. PPP合同的性質(zhì)
合同有多種類(lèi)型與性質(zhì)，PPP模式應(yīng)該選擇哪一種性質(zhì)的合同比較恰當(dāng)，也是很關(guān)鍵的問(wèn)題，目前對(duì)于PPP合同的性質(zhì)存在幾種說(shuō)法，有人主張是私法合同，有人主張為主張是行政合同，還有人主張是私法與行政的混合合同，筆者認(rèn)為這三種性質(zhì)的合同，最不可行的是混合合同，因?yàn)檫@樣的主張不但不能解決問(wèn)題，反而制造問(wèn)題，如果混合合同的說(shuō)法成立，則合同的哪一部份適用私法？哪一部份適用公法？必然使問(wèn)題變得更為復(fù)雜；至于私法合同與行政合同哪一種合同性質(zhì)比較適合PPP合同，筆者認(rèn)為私法合同比較適合我國(guó)目前的情況，最主要是因?yàn)椋旱谝�、我�?guó)目前對(duì)于行政訴訟的法律結(jié)構(gòu)不完整，只能民告官不能官告民，因此如果將合同定性為行政合同，當(dāng)項(xiàng)目公司違約時(shí)，將不利于政府通過(guò)訴訟程序進(jìn)行救濟(jì)，第二、我國(guó)目前針對(duì)行政合同沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的立法，因此有關(guān)行政合同有別于私法合同的特殊法理，并無(wú)相關(guān)法律法規(guī)可以適用。
3. PPP合同的調(diào)整
PPP合同是個(gè)長(zhǎng)期合同，合作期間按照目前的法規(guī)規(guī)定，最長(zhǎng)可以達(dá)到30年，如果要求合同當(dāng)事人要能預(yù)想未來(lái)合作期間可能發(fā)生的各種問(wèn)題，并且在合同中預(yù)為約定，這是相當(dāng)困難的，因此在合作期間發(fā)生不可預(yù)見(jiàn)的情況，雙方如何透過(guò)協(xié)商談判來(lái)調(diào)整合同，或是依據(jù)情勢(shì)變更原則進(jìn)行合同的調(diào)整，或是客觀條件變化太大，合同已經(jīng)沒(méi)有調(diào)整的空間，必須提前終止合同，這些問(wèn)題都是值得進(jìn)一步研究與討論的。
二、PPP模式特征的負(fù)面表述
財(cái)政部財(cái)務(wù)管理辦法第31條規(guī)定：〝【防范變相融資】各級(jí)部門(mén)應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管，切實(shí)防范財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。（一）社會(huì)資本全資或是控股投資項(xiàng)目公司，要按照《公司法》等法律以及PPP項(xiàng)目合同規(guī)范運(yùn)作。嚴(yán)禁通過(guò)固定回報(bào)承諾、回購(gòu)安排、明股實(shí)債以及借助抽屜協(xié)議將項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)返包政府等方式進(jìn)行變相融資。（二）政府因按照PPP項(xiàng)目合同約定，在取得公共服務(wù)的同時(shí)立即進(jìn)行足額支付。嚴(yán)禁采取延期支付方式變異為購(gòu)買(mǎi)融資服務(wù)，嚴(yán)禁通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)方式進(jìn)行變相融資，規(guī)避財(cái)政承受能力論證和物有所值評(píng)價(jià)。（三）嚴(yán)禁地方政府融資平臺(tái)公司通過(guò)建設(shè)-租賃-移交等運(yùn)作方式，將原有融資平臺(tái)建設(shè)項(xiàng)目包裝成PPP項(xiàng)目，直接與政府簽訂PPP合同，規(guī)避政府債務(wù)管理規(guī)定。〞辦法條文內(nèi)容將固定回報(bào)承諾、回購(gòu)安排、明股實(shí)債、運(yùn)營(yíng)返包、延期支付、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)、融資平臺(tái)公司以BLT模式規(guī)避債務(wù)管理等七項(xiàng)事由列為變相融資事由，并且禁止將PPP模式包裝成變相融資模式。
筆者認(rèn)為這個(gè)條文的內(nèi)容，有兩個(gè)問(wèn)題值得深入討論，第一個(gè)問(wèn)題是為何PPP模式禁止包裝成前述所列的七項(xiàng)事由？第二個(gè)問(wèn)題是這七項(xiàng)禁止事由稱(chēng)之為變相融資是否合理？茲分述如下：
(一)七項(xiàng)禁止事由的禁止原因
這七項(xiàng)事由禁止的原因，彼此之間并不相同，須分別討論：
1. 禁止固定回報(bào)
PPP模式中社會(huì)資本方必須通過(guò)有效率的管理節(jié)省成本分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并以此獲得回報(bào)，所以社會(huì)資本方在PPP模式中的回報(bào)性質(zhì)應(yīng)該屬于不固定回報(bào)，也就是社會(huì)資本方可以獲取多少的回報(bào)，必須看社會(huì)資本方管理是否到位而定。而所謂禁止固定回報(bào)真正的含義是指對(duì)于社會(huì)資本方實(shí)際投資的金額或是實(shí)際花出的成本，禁止政府承諾在這個(gè)基礎(chǔ)上給予固定回報(bào)，因?yàn)檎绻龀龉潭ɑ貓?bào)的承諾，社會(huì)資本方就沒(méi)有動(dòng)機(jī)做好管理，這個(gè)和PPP模式物有所值的理念是相違背的，因此規(guī)定禁止。
2. 禁止回購(gòu)安排
禁止回購(gòu)安排指的是禁止采用BT模式，也就是禁止政府回購(gòu)項(xiàng)目資產(chǎn)，因?yàn)镻PP模式政府買(mǎi)的是服務(wù)，政府不是買(mǎi)工程，因此希望通過(guò)社會(huì)資本方提供服務(wù)，由社會(huì)資本承擔(dān)運(yùn)營(yíng)管理及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，再加上如果社會(huì)資本方的項(xiàng)目運(yùn)作范圍包括運(yùn)營(yíng)期，可以更有效率的對(duì)全項(xiàng)目生命周期進(jìn)行優(yōu)化，進(jìn)而達(dá)到節(jié)省成本、提高服務(wù)效率的目的。這里要特別討論的問(wèn)題是，BOT項(xiàng)目合作期間到期，政府與社會(huì)資本在BOT協(xié)議中約定，社會(huì)資本移交項(xiàng)目資產(chǎn)給政府方后，政府應(yīng)支付一定的服務(wù)費(fèi)用，請(qǐng)問(wèn)這樣是否構(gòu)成回購(gòu)？筆者認(rèn)為這并不算回購(gòu)，因?yàn)樯鐣?huì)資本方在運(yùn)營(yíng)期提供服務(wù)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，政府于移交資產(chǎn)后所付的費(fèi)用，不應(yīng)該視為只是購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)，應(yīng)該認(rèn)為也購(gòu)買(mǎi)了服務(wù)。
3. 禁止明股實(shí)債
所謂禁止明股實(shí)債，是指政府對(duì)社會(huì)資本不能承諾，在合作期間內(nèi)購(gòu)回社會(huì)資本對(duì)項(xiàng)目公司的股權(quán)，如果政府承諾在合作期間到期前買(mǎi)回股權(quán)，這就相當(dāng)于將社會(huì)資本方的借款包裝成投資，政府返還借款包裝成股權(quán)買(mǎi)回的法律關(guān)系。根據(jù)以上的說(shuō)明，我們可以將禁止明股實(shí)債分成三個(gè)要件，第一、是將社會(huì)資本方對(duì)政府的借款包裝成投資，第二、是政府承諾以買(mǎi)回股權(quán)的方式，返回社會(huì)資本方的借款，第三、是政府承諾在合作期間未到期前買(mǎi)回股權(quán)，因此BOOT項(xiàng)目如果雙方約定合作期間到期時(shí)，政府以購(gòu)買(mǎi)社會(huì)資本方全部股權(quán)，作為項(xiàng)目資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式，解釋上應(yīng)不再禁止之列。另外要特別說(shuō)明的是，禁止明股實(shí)債，指的是禁止政府對(duì)社會(huì)資本承諾以買(mǎi)回股權(quán)的方式間接返還債務(wù)，但是并不禁止社會(huì)資本之間，或是社會(huì)資本與基金之間有明股實(shí)債的約定。
4. 禁止運(yùn)營(yíng)返包
所謂禁止運(yùn)營(yíng)返包，是指禁止政府與社會(huì)資本方在PPP協(xié)議之外，另外簽訂其他協(xié)議，將原本應(yīng)由項(xiàng)目公司承擔(dān)的運(yùn)營(yíng)服務(wù)，全部返包政府方承擔(dān)。禁止運(yùn)營(yíng)返包的原因主要是PPP模式的重點(diǎn)在運(yùn)營(yíng)不在工程，項(xiàng)目公司應(yīng)積極的承擔(dān)運(yùn)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)，如果項(xiàng)目公司把運(yùn)營(yíng)返包給政府方，也就等于項(xiàng)目公司沒(méi)有承擔(dān)PPP模式中最核心也是最關(guān)鍵的的部份。
5. 禁止延期支付
所謂禁止延期支付，是指政府就應(yīng)該針對(duì)項(xiàng)目公司當(dāng)期所提供的服務(wù)，當(dāng)期支付服務(wù)費(fèi)，不可以延期支付，這是因?yàn)槿绻试S政府延期支付，就相當(dāng)于政府除購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)外，還購(gòu)買(mǎi)了融資服務(wù)，這個(gè)和PPP政策的要求是相違背的。
7. 禁止融資平臺(tái)公司以BLT模式規(guī)避債務(wù)管理
所謂禁止融資平臺(tái)公司以建設(shè)-租賃-移交方式(即BLT模式)規(guī)避債務(wù)管理，是指由融資平臺(tái)公司墊資代建，再以租賃的方式將資產(chǎn)提供給政府使用，這種模式是一種融資租賃的形式，以下可以從幾個(gè)方面進(jìn)一步討論，第一、這是以租賃方式包裝實(shí)質(zhì)的融資關(guān)系，由于PPP模式的重點(diǎn)是買(mǎi)服務(wù)不是買(mǎi)融資，因此規(guī)定禁止，第二、融資租賃是一種表外融資的模式，將債務(wù)放在融資平臺(tái)公司的財(cái)報(bào)，而不是放在政府的財(cái)報(bào)，容易規(guī)避政府的債務(wù)管理，第三、這個(gè)禁止事項(xiàng)是針對(duì)融資平臺(tái)公司，從規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，針對(duì)其它社會(huì)資本方應(yīng)該不在禁止之列。
(二)七項(xiàng)禁止事由是否為變相融資
從上述的說(shuō)明可知，這七項(xiàng)事由禁止的原因都不盡相，可以簡(jiǎn)單歸納為；第一、項(xiàng)目公司應(yīng)承擔(dān)運(yùn)營(yíng)責(zé)任，第二、項(xiàng)目公司回報(bào)應(yīng)與管理及風(fēng)險(xiǎn)掛鉤，第三、政府是買(mǎi)服務(wù)不是工程，第四、不得用其他的法律關(guān)系(明股實(shí)債、延期支付、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù))包裝融資債務(wù)，第五、不得規(guī)避管理，這五個(gè)理由除了第四個(gè)理由可以稱(chēng)為變相融資，其他理由稱(chēng)為變相融資都有些牽強(qiáng)，因此筆者建議，討論P(yáng)PP模式的特征可以分為正面表述與負(fù)面表述的方式，而這七項(xiàng)禁止事由應(yīng)該稱(chēng)為負(fù)面表述比較恰當(dāng)。
