第五條 本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目，其勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：
（一）施工單項合同估算價在 400 萬元人民幣以上；
（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 200萬元人民幣以上；
（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在 100萬元人民幣以上。
同一項目中可以合并進行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。
解讀一
與工程有關(guān)的其他服務(wù)或與工程無關(guān)的貨物是否依法招標？
16號令僅規(guī)定了以下五種依法招標：勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、重要設(shè)備材料采購，非此類的項目是否屬于依法必須招標的項目？
分析：除16號令規(guī)定的五種項目外，其他項目采購按資金來源可以分為兩類，一是政府采購類，二是非政府采購類。對于非政府采購類的項目，依照采購人自治原則，法律并不強制。對于政府采購類的項目，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購法律法規(guī)。
理由一：《招標投標法》明確規(guī)定，法律或國務(wù)院對必須招標的其他項目范圍有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：
（此處的等是等內(nèi)不是等外，不得作擴大化解釋，即限且僅限于五種：勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、與工程有關(guān)的重要設(shè)備材料采購）
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。
法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
什么叫重要的設(shè)備材料？
答：《招標投標法實施條例》第二條第二款解釋如下：是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料。
何為不可分割？何為實現(xiàn)基本功能？
條例釋義中采用的是以同步設(shè)計來判定
（由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，實踐中有時也難以判斷。在此情況下，也可以從設(shè)計施工上進行判斷。需要與工程同步整體設(shè)計施工的貨物屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，可以與工程分別設(shè)計、施工或者不需要設(shè)計、施工的貨物屬于與工程建設(shè)無關(guān)的貨物）。
通俗理解就是：需要與工程同步設(shè)計，同步施工，同步投入使用。實踐中也有人以是否具備可移動性來判定，比如中央空調(diào)，屬于不可分割，分體式空調(diào)屬于可以分割。筆者更傾向于以“三同時”來判定為佳。
理由之二：《政府采購法實施條例》明確規(guī)定，僅政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例。言外之意，與工程無關(guān)的政府采購貨物和服務(wù)采用招標方式采購的適用《中華人民共和國政府采購法》及其實施條例。
法條依據(jù)：《政府采購法實施條例》第七條 政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。
前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購政策。
理由之三：特別法優(yōu)于一般法
《招標投標法實施條例》第八十四條 政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
小結(jié)：政府采購的非與工程有關(guān)的貨物或與工程有關(guān)的服務(wù)比如造價咨詢、第三方審計、代建、項目管理等服務(wù)，均應(yīng)當(dāng)遵守《政府采購法》相關(guān)規(guī)定，如果達到依法必須公開招標數(shù)額的，原則上應(yīng)當(dāng)公開招標。
理解難點
采購的招標代理費達到公開招標數(shù)額的，也應(yīng)當(dāng)公開招標嗎？
爭議的焦點在于對《政府采購法》第十九條第二款理解
采購人有權(quán)自行選擇采購代理機構(gòu)，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構(gòu)。
第一種理解：
1、有權(quán)自行選定等于有權(quán)自行指定。
2、不得以任何方式指定應(yīng)當(dāng)包括不得以招標方式選定。
第二種理解：
1、有權(quán)自行選定不等于直接采購，因為選有多種方式，可以招標方式選，可以競爭性磋商或競爭性談判選，可以單一來源采購選。
2、強制招標不等于強制指定，因為招標的責(zé)任主體還是采購人，其采購需求，采購標準都是采購人自行制定的，其法律后果應(yīng)當(dāng)由采購人承擔(dān)。
3、政府采購項目，必須接受《政府采購法》的監(jiān)管。
4、本條款的宗旨是防止采購人之外的單位或個人利用職權(quán)非法干涉采購人采購選定代理機構(gòu)，包括非法干涉采購人采購標準，采購需求等。
解讀二
依法必招＝項目資金性質(zhì)+項目投資規(guī)模
理解難點
什么叫可以合并？合并什么？
分析：第五條第二款的立法本意是為了防止肢解工程，最終實現(xiàn)規(guī)避招標的非法目的，《合同法》第五十一條：以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。
一、什么叫可以合并？
筆者認為應(yīng)當(dāng)遵循至少以下原則：
1、必須是針對同一項目。
何為同一項目，筆者認為從以下幾個方面去理解，第一，采購人為同一人；第二，同一建設(shè)工程。
不同項目合并達到規(guī)模的，屬于采購人自治（法律另有規(guī)定的除外）
2、必須是同一年度
3、必須有利于采購順利實施，不能為了合并而合并。
打個比方，某鄉(xiāng)政府2018年度計劃新建一檔案館，資金來源財政資金，合同估算價250萬，計劃修建水泥路面10公里，資金來源財政資金，合同估算價280萬，該項目工期較緊，要求必須均在三個月內(nèi)完成，已知其中任意一項工作，工期至少二個月以上，如果單純的將這兩項加起來，的確是超了400萬，但是，如果招標，一方面，資質(zhì)上得同是具備建筑資質(zhì)和公路施工總承包資質(zhì)或者兩家組成聯(lián)合體，如果聯(lián)合體中標，這倒好說，但根據(jù)招標法的規(guī)定，我們無權(quán)強制要求投標人組成聯(lián)合體，因此，也有可能是某個非聯(lián)合體中標，這就有可能影響整個采購順利完成了。
二、合并什么？
有網(wǎng)友問我，是不是勘察+設(shè)計+監(jiān)理+施工+設(shè)備材料，只要總額達到了，就必須招標，我說不是的。如果真的如網(wǎng)友理解，則會導(dǎo)致依法必須招標的范圍呈擴大化趨勢，這是中央簡政放權(quán)，實施放管服的總體思想是背道而馳的。
16號令第五條第二款規(guī)定的合并是指的合并同類項，比如監(jiān)理合并監(jiān)理，施工合并施工。
解讀三
什么叫合同估算價？
關(guān)于合同估算價在《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》送審稿中曾經(jīng)給過這樣的定義：單項合同估算價，根據(jù)項目所處階段對應(yīng)的估算投資額、概算或施工圖預(yù)算等為依據(jù)確定。
如何實操呢？筆者認為分兩種情形對待，具體情況具體分析。
一、招標范圍、招標方式、招標組織形式需要報報項目審批、核準部門審批、核準的
1、需要核準的法律依據(jù)
《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標內(nèi)容和核準招標事項暫行規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會第9號令）
第三條 依法必須進行招標的工程建設(shè)項目中，按照工程建設(shè)項目審批管理規(guī)定，凡應(yīng)報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關(guān)招標的內(nèi)容。
第八條 項目審批部門在批準項目可行性研究報告時，應(yīng)依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)限，對項目建設(shè)單位擬定的招標范圍、招標組織形式、招標方式等內(nèi)容提出核準或者不予核準的意見。項目審批部門對招標事項核準意見格式見附表二。
2、判定是否依法必招的合同估算價在此處應(yīng)理解為投資估算
投資估算的概念投資估算是指在項目投資決策過程中，依據(jù)現(xiàn)有的資料和特定的方法，對建設(shè)項目的投資數(shù)額進行的估計。在項目建議書、預(yù)可行性研究、可行性研究、方案設(shè)計階段（包括概念方案設(shè)計和報批方案設(shè)計）應(yīng)編制投資估算。
建設(shè)項目投資估算，是可行性研究報告的重要組織部分，也是對建設(shè)項目進行經(jīng)濟效益評價的重要基礎(chǔ)，項目確定后，投資估算總額還將對初步設(shè)計和概算編制起控制作用。
3、初步設(shè)計概念或者施工圖預(yù)算低于依法必須招標規(guī)模的處理
由于政府投資項目，招標方式審批是在可行性研究報告審批時一并審批，而正常情況下，工程概算、施工圖預(yù)算均要比投資估算要小，且完全有可能達不到工程400萬、貨物200萬、勘察設(shè)計監(jiān)理100萬規(guī)模標準，達不到該如何處理呢？有沒有辦法更正呢？從原國計委9號令來看，是有補救措施的。
補救措施：重新辦理審批核準手續(xù)
法條依據(jù)：第十一條 項目建設(shè)單位在招標活動中對項目審批部門核準的招標范圍、招標組織形式、招標方式等作出改變的，應(yīng)向原審批部門重新辦理有關(guān)核準手續(xù)。
例：某政府投資工程項目，投資估算405萬，依法審批為公開招標。待施工圖設(shè)計完成后，發(fā)現(xiàn)施工圖預(yù)算只有396萬，低于400萬，建設(shè)單位可以依法向原審批部門重新辦理核準手續(xù)，申請不招標。
需要注意的一個問題是：建設(shè)單位不可以惡意利用這個條款達到規(guī)避招標的目的。
例：某政府投資項目，投資估算460萬，依法審批為公開招標，建設(shè)單位為了達到不招標的目的，故意讓設(shè)計單位施工圖留缺項或留缺陷，讓施工圖預(yù)算達不到400萬，待通過非招標方式采購后通過設(shè)計變更，讓結(jié)算價完全超越合同價。這是必須嚴格禁止的行為。
二、招標范圍、招標方式、招標組織形式不需要報報項目審批、核準部門審批、核準的
因無須批準，因此，筆者認為，該項目合同估算價是否達到依法必須招標的規(guī)模應(yīng)當(dāng)以采購該項目所處的階段對應(yīng)的金額為依據(jù)，甚至也可以用最高限價作為合同估算價。
