某市政工程類項(xiàng)目，采用PPP模式實(shí)施，由中標(biāo)社會(huì)資本方與政府方合資設(shè)立項(xiàng)目公司，實(shí)施機(jī)構(gòu)授權(quán)項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)投融資、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)和移交，項(xiàng)目用地劃撥到了政府方出資代表名下。項(xiàng)目公司辦理施工許可證過程中，發(fā)證機(jī)關(guān)認(rèn)為項(xiàng)目用地土地使用權(quán)在政府出資代表名下，并不符合施工許可證辦理的相關(guān)規(guī)定，不予辦理施工許可證。
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關(guān)于項(xiàng)目公司是否具備申請(qǐng)施工許可證的資格
《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第二條，
“在中華人民共和國境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開工前應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門（以下簡稱發(fā)證機(jī)關(guān)）申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證”。
同時(shí)，該項(xiàng)目招標(biāo)文件亦規(guī)定由項(xiàng)目公司辦理施工許可證等手續(xù)。
該項(xiàng)目中，經(jīng)過PPP招投標(biāo)，由政府方出資代表與中標(biāo)人設(shè)立項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目投融資、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)等全面工作，項(xiàng)目公司是PPP項(xiàng)目建設(shè)單位，項(xiàng)目公司具備申請(qǐng)辦理施工許可證的資格。
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關(guān)于申請(qǐng)施工許可證的必備條件
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：
（一）依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。
（二）在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
（三）施工場(chǎng)地已經(jīng)基本具備施工條件，需要征收房屋的，其進(jìn)度符合施工要求。
（四）已經(jīng)確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程沒有招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo)，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無效。
（五）有滿足施工需要的技術(shù)資料，施工圖設(shè)計(jì)文件已按規(guī)定審查合格。
（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施。施工企業(yè)編制的施工組織設(shè)計(jì)中有根據(jù)建筑工程特點(diǎn)制定的相應(yīng)質(zhì)量、安全技術(shù)措施。建立工程質(zhì)量安全責(zé)任制并落實(shí)到人。專業(yè)性較強(qiáng)的工程項(xiàng)目編制了專項(xiàng)質(zhì)量、安全施工組織設(shè)計(jì)，并按照規(guī)定辦理了工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)。
（七）按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理。
（八）建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)。建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的50％，建設(shè)工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的30％。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供本單位截至申請(qǐng)之日無拖欠工程款情形的承諾書或者能夠表明其無拖欠工程款情形的其他材料，以及銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實(shí)行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。
（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設(shè)辦理施工許可證的其他條件。
依據(jù)上述規(guī)定，項(xiàng)目公司在辦理施工許可證時(shí)，需要提供已經(jīng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的證明文件；發(fā)證機(jī)關(guān)認(rèn)為項(xiàng)目用地土地使用權(quán)在政府出資代表名下，不符合施工許可證辦理的相關(guān)規(guī)定，不予辦理施工許可證，并無不當(dāng)。
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解決方案
若要解決上述風(fēng)險(xiǎn)，需要創(chuàng)新辦理PPP項(xiàng)目施工許可證的方式。本文提供了四個(gè)解決方案供探討。
1
土地使用權(quán)再劃撥
把劃撥土地再劃撥到項(xiàng)目公司名下之后，項(xiàng)目公司辦理施工許可證。即由政府方收回政府方出資代表的劃撥土地使用權(quán)，再把該土地使用權(quán)劃撥到項(xiàng)目公司名下，項(xiàng)目公司得到該土地使用權(quán)后，再向辦證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：
1. 【政府方可以收回已經(jīng)劃撥的土地使用權(quán)】
本項(xiàng)目中，政府方已經(jīng)把項(xiàng)目用地劃撥到了政府方出資代表名下。
根據(jù)《土地管理法》第五十八條，“因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)”；《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)”。
本項(xiàng)目已經(jīng)不再采用傳統(tǒng)投資方式，而是采用PPP模式實(shí)施，在項(xiàng)目公司設(shè)立后，項(xiàng)目建設(shè)單位已經(jīng)由“政府方出資代表”變更為“PPP項(xiàng)目公司”，政府方出資代表因?yàn)轫?xiàng)目采用PPP模式而停止使用了該塊劃撥用地，土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地政府后，可以收回該塊土地的國有土地使用權(quán)。
2.【政府方可將該塊土地使用權(quán)再劃撥到項(xiàng)目公司名下】
（1）項(xiàng)目公司具備獲得劃撥土地使用權(quán)的資格
根據(jù)《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號(hào)）規(guī)定：符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)；以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用�！蛾P(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國土資發(fā)〔2001〕44號(hào)）規(guī)定：企業(yè)原使用的劃撥土地……改制后只要用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可繼續(xù)以劃撥方式使用。改制或改變用途后不再符合法定劃撥用地范圍的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行有償使用。
根據(jù)上述文件規(guī)定，結(jié)合近年來國家出臺(tái)的有關(guān)產(chǎn)業(yè)用地政策，對(duì)于建設(shè)項(xiàng)目只要土地用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可以繼續(xù)以劃撥方式使用；土地用途不符合法定劃撥用地范圍的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行有償使用。劃撥國有建設(shè)用地使用權(quán)的主體性質(zhì)不受限制。本項(xiàng)目采用PPP模式，項(xiàng)目公司設(shè)立后，項(xiàng)目公司已經(jīng)成為本項(xiàng)目的建設(shè)單位，從劃撥用地目錄以及“國土資發(fā)〔2001〕44號(hào)”文件規(guī)定等層面，均有獲得劃撥取得土地使用權(quán)的資格。
（2）本項(xiàng)目建設(shè)用地符合劃撥目錄，可以劃撥
根據(jù)《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號(hào)）規(guī)定：“符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)”，再者，本項(xiàng)目用地原已采用劃撥方式供地。
因此，本項(xiàng)目為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，符合關(guān)于《劃撥用地目錄》規(guī)定的情形，經(jīng)政府依法批準(zhǔn)后，可以以劃撥方式提供項(xiàng)目土地使用權(quán)。
3.【項(xiàng)目公司在辦理完成劃撥用地后，再辦理施工許可證】
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：1.依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”
項(xiàng)目公司在辦理完成劃撥用地后，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》的規(guī)定，并按照辦證機(jī)關(guān)的要求辦理施工許可證。
4.【該方式的不符合招標(biāo)文件的規(guī)定】
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。
該項(xiàng)目招標(biāo)文件“社會(huì)資本須知前附表”規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會(huì)資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。
因此，關(guān)于該項(xiàng)目的土地供應(yīng)，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，則不符合公開招投標(biāo)的要求，不合規(guī)。
5.【該方式的實(shí)務(wù)操作分析】
（1）程序復(fù)雜及耗時(shí)
若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，需要先收回土地使用權(quán)，再進(jìn)行劃撥，程序復(fù)雜，辦理再劃撥所需要的時(shí)間較長，將嚴(yán)重影響到項(xiàng)目工期。
（2）項(xiàng)目資產(chǎn)歸屬問題
若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，則土地使用權(quán)屬項(xiàng)目公司，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定，則其地上新建的附著物應(yīng)歸項(xiàng)目公司所有，此時(shí)，將不符合PPP項(xiàng)目合同相關(guān)規(guī)定：“本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有；在必要情況下，經(jīng)高新區(qū)政府同意，項(xiàng)目資產(chǎn)可轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司名下�！�
（3）合作期滿項(xiàng)目移交問題
本項(xiàng)目為BOT項(xiàng)目，項(xiàng)目合作期滿，需要進(jìn)行項(xiàng)目移交。在項(xiàng)目資產(chǎn)及劃撥土地使用權(quán)屬項(xiàng)目公司的前提下，若按PPP項(xiàng)目合同采用無償方式將資產(chǎn)移交給政府方或其指定機(jī)構(gòu)的話，亦會(huì)再次涉及劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者再劃撥的問題，操作較為復(fù)雜。
此時(shí)，最好的期滿移交方式是股權(quán)移交，股權(quán)移交并不涉及土地使用權(quán)的移交。但變更為股權(quán)移交方式可能違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，即在中標(biāo)后對(duì)PPP項(xiàng)目合同的實(shí)質(zhì)性條款的進(jìn)行變更，因?yàn)镻PP項(xiàng)目合同規(guī)定，“特許經(jīng)營期屆滿，乙方將本項(xiàng)目相關(guān)土地、項(xiàng)目設(shè)施及其上的相關(guān)權(quán)益等無償返還給實(shí)施機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)”，PPP項(xiàng)目合同確定的移交方式為資產(chǎn)移交。
（4）結(jié)論性分析
若考慮到時(shí)間緊迫性、項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)等情形，從招投標(biāo)合規(guī)性以及實(shí)務(wù)操作角度，該項(xiàng)目不適合土地使用權(quán)再劃撥方式。
2
土地使用權(quán)出租
即由政府方出資代表將其劃撥土地使用權(quán)，無償出租給項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司根據(jù)承租到的土地使用權(quán)，向辦證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：
1.【只有在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地出讓金的情況下,劃撥國有土地使用權(quán)才允許出租】
根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（2009年）第二十三條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。
因此，以劃撥方式取得的土地使用權(quán),一般是無償?shù)幕蛘呤抢U納了土地補(bǔ)償、安置等較低的費(fèi)用后取得的,相對(duì)國家來說也是無償?shù)摹５珓潛芡恋厥褂脵?quán)的出租受到嚴(yán)格的條件限制。
根據(jù)《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：
(1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人;
(2) 領(lǐng)有國有土地使用證;
(3)具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明;
(4) 依照《《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》》和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥�、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。
由此可見,任何單位和個(gè)人不得將劃撥國有土地使用權(quán)隨意出租,只有在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地出讓金的情況下,劃撥國有土地使用權(quán)才允許出租。
2.【未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出租劃撥土地使用權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任】
國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》(國發(fā)[2001]15號(hào))第二項(xiàng)中指出：要進(jìn)一步加強(qiáng)國有土地收益的征收和管理，任何單位和個(gè)人不得減免和擠占土地出讓金、租金等土地收益。對(duì)于低價(jià)出讓、租賃土地，隨意減免地價(jià)，擠占挪用土地收益，造成國有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究責(zé)任。
《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十六條規(guī)定:對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人,市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入,并根據(jù)情節(jié)處以罰款。
3.【該方式的不符合招標(biāo)文件的規(guī)定】
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。
該項(xiàng)目招標(biāo)文件“社會(huì)資本須知前附表”規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會(huì)資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。
因此，關(guān)于該項(xiàng)目的土地供應(yīng)，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用，而不是出租給項(xiàng)目公司使用。采用土地使用權(quán)出租的方式，不符合公開招投標(biāo)的要求，不合規(guī)。
綜上，暫且不論承租的土地使用權(quán)是否可以辦理施工許可證，在未補(bǔ)繳土地出讓金的情況下，劃撥土地?zé)o償出租方式不合法不合規(guī)，亦不符合招投標(biāo)要求，不具有可行性。
3
政府協(xié)調(diào)辦理
即由政府方出資代表將其劃撥取得的土地使用權(quán)無償提供給項(xiàng)目公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營；政府協(xié)調(diào)建設(shè)等行政主管部門，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。
1.【該方式符合招標(biāo)文件的要求】
根據(jù)招標(biāo)文件社會(huì)資本須知前附表10.9條規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會(huì)資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。以及，根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定：“由項(xiàng)目公司辦理項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)。”
該項(xiàng)目目前已經(jīng)進(jìn)入建設(shè)期，且土地已經(jīng)劃撥給政府方出資代表，出資代表應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定將土地?zé)o償提供給項(xiàng)目公司使用，此時(shí)，需要由政府方協(xié)調(diào)建設(shè)等行政主管部門，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。
2.【政府有義務(wù)協(xié)調(diào)辦證部門將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下】
雖然根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條的規(guī)定，建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)是申請(qǐng)施工許可證的必備條件，但是本項(xiàng)目為BOT項(xiàng)目，需要期滿移交回政府，且根據(jù)上述招標(biāo)文件“社會(huì)資本須知前附表”規(guī)定，政府方有義務(wù)協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)，在本項(xiàng)目土地使用權(quán)不在項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，保證項(xiàng)目施工的合法性。
（1）從政府主導(dǎo)的角度分析
政府方依法確定采用PPP模式實(shí)施本項(xiàng)目，并經(jīng)過了合法合規(guī)的程序選擇了社會(huì)資本方，與社會(huì)資本方合資設(shè)立項(xiàng)目公司，斌予項(xiàng)目公司建設(shè)單位的職責(zé)，若政府方不協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)為項(xiàng)目公司辦理施工許可證，那么政府方主導(dǎo)發(fā)起的PPP項(xiàng)目也將面臨違法施工的囧境。
（2）從運(yùn)作方式分析
本項(xiàng)目采用BOT方式，合作期后需要將項(xiàng)目移交給政府方或者其指定機(jī)構(gòu)，從政府方義務(wù)以及最終的移交角度分析，本方式可行。
3.【本方式也是眾多劃撥供地PPP項(xiàng)目的常慣做法】
BOT項(xiàng)目已經(jīng)在我國實(shí)施多年，在市政工程、交通設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，大多是采用劃撥方式供地至政府方機(jī)構(gòu)，再將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下的方式，網(wǎng)上有可供參考案例（http://www.zbytb.com/s-zb-2000659.html）。
4.【該方式符合PPP項(xiàng)目合同中關(guān)于項(xiàng)目資產(chǎn)歸屬的規(guī)定】
若采用該方式，則土地使用權(quán)仍屬政府方出資代表，滿足PPP項(xiàng)目合同的規(guī)定，“項(xiàng)目資產(chǎn)的形成包括項(xiàng)目公司建成后形成的固定資產(chǎn)。本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有；在必要情況下，經(jīng)高新區(qū)政府同意，項(xiàng)目資產(chǎn)可轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司名下。通過項(xiàng)目運(yùn)營所得到政府付費(fèi)收益等歸項(xiàng)目公司所有�！�
5.【合作期滿項(xiàng)目移交問題】
根據(jù)PPP項(xiàng)目合同規(guī)定，“特許經(jīng)營期屆滿，乙方將本項(xiàng)目相關(guān)土地、項(xiàng)目設(shè)施及其上的相關(guān)權(quán)益等無償返還給實(shí)施機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)” “本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有”。
項(xiàng)目合作期滿，需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交。在本方式下，土地使用權(quán)仍在出資代表名下，且資產(chǎn)所有權(quán)也在政府方名下，資產(chǎn)無償移交具有可行性。若土地使用權(quán)及資產(chǎn)所有權(quán)在項(xiàng)目公司名下，當(dāng)資產(chǎn)進(jìn)行移交時(shí)，可能會(huì)涉及稅的征收問題。
6.【該方式程序簡單，方便快捷】
若采用該方式，只需要政府方協(xié)調(diào)，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下辦理施工許可證，方便快捷，保障工期。
7.【該方式存在法律瑕疵】
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：1.依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”
在本項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司在辦理施工許可證時(shí)，需要提供已經(jīng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的證明文件，建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)是申請(qǐng)施工許可證的必備條件。若由政府方進(jìn)行協(xié)調(diào)，則存在法律上的瑕疵。
但在PPP模式下，土地使用權(quán)與施工許可證分別歸屬于不同主體的狀態(tài)將是PPP項(xiàng)目的新常態(tài)，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第一條，辦理施工許可證是為維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全。在PPP項(xiàng)目操作過程中，由政府協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下的方式，并未破壞建筑市場(chǎng)秩序，也未影響到建筑工程的質(zhì)量和安全，關(guān)于建筑市場(chǎng)秩序以及建筑工程質(zhì)量與安全亦牢牢掌握在政府手中。本方式的出發(fā)點(diǎn)符合《建筑工程施工許可管理辦法》的宗旨。
綜上，考慮到時(shí)間緊迫性、項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)等情形，從招投標(biāo)文件及實(shí)務(wù)操作角度，本方式相對(duì)可行，雖有一定的法律瑕疵，但符合辦理施工許可證的宗旨，為在PPP項(xiàng)目新常態(tài)下辦理施工許可證提供了思路。
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政府方出資代表辦理施工許可證
即由“政府方出資代表”作為建設(shè)單位，辦理施工許可證，并在合作期內(nèi)履行建設(shè)單位職責(zé)�？尚行苑治鋈缦拢�
1. 【政府方出資代表已經(jīng)不具備申請(qǐng)施工許可證的主體條件】
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”
該項(xiàng)目經(jīng)過招標(biāo)后，建設(shè)單位已經(jīng)變更為項(xiàng)目公司，政府方出資代表只是建設(shè)單位的股東，已經(jīng)不是建設(shè)單位，不具備申請(qǐng)辦理施工許可證的條件。
2. 【政府方出資代表不具備申請(qǐng)施工許可證的合規(guī)性條件】
根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定：“由項(xiàng)目公司辦理項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)。”
該項(xiàng)目中，應(yīng)當(dāng)由項(xiàng)目公司根據(jù)招標(biāo)文件及PPP合同的規(guī)定辦理施工許可證，政府方出資代表不具備申請(qǐng)施工許可證的合規(guī)性條件。
綜上，從招投標(biāo)文件及實(shí)務(wù)操作角度，本方式不可行。
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最優(yōu)方案
綜合各方面的因素后，筆者認(rèn)為最優(yōu)方案為方式三，即：由政府協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。
作者：田庭港 萬商天勤律師事務(wù)所
