前言
工程掛靠行為是我國計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的不良產(chǎn)物，有著深刻的經(jīng)濟社會背景，廣受詬病，卻又積重難返。自國家放開建筑市場以來，工程掛靠施工逐漸成為建筑行業(yè)一個公開的“潛規(guī)則”，建設(shè)工程的參建各方主體、行政職能部門的管理者，對現(xiàn)實中存在的大量工程掛靠行為都心知肚明。近年來，工程掛靠形式多種多樣，不斷發(fā)展變化出“新模式”，在部分地區(qū)甚至還出現(xiàn)了發(fā)包人指定特殊主體作為承包人，而特定主體沒有相應(yīng)企業(yè)資質(zhì)，為規(guī)避法律風(fēng)險，發(fā)包人便讓該特定主體借用資質(zhì)進行掛靠施工，并且各方都對掛靠事實三緘其口。這類掛靠行為更加隱蔽，加之掛靠施工過程中的各類合同涉及主體、內(nèi)容疑難復(fù)雜，極易發(fā)生各類法律糾紛，給參建各方主體帶來了巨大風(fēng)險和隱患，嚴(yán)重干擾了建筑市場正常秩序的運轉(zhuǎn)。我國現(xiàn)行法明確禁止工程掛靠，對建筑行業(yè)中因掛靠而簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效形成了統(tǒng)一認(rèn)識，但已有的研究多數(shù)都在探討掛靠行為的性質(zhì)特征、效力和風(fēng)險防范以及與轉(zhuǎn)包、違法分包行為的區(qū)別等問題，較少從實務(wù)角度重視研究工程掛靠中對除發(fā)包人外的相對人如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題。由于我國現(xiàn)行法對工程掛靠施工行為未準(zhǔn)確定義其法律涵義，使得該問題面臨許多法律上的盲區(qū)和誤區(qū)，致使人民法院在司法實踐中缺少理論指導(dǎo)，出現(xiàn)了較多“同案不同判”的裁判結(jié)果，降低了司法公信力，挫傷了公眾對司法的信仰。
如何認(rèn)定工程掛靠施工中掛靠雙方對除發(fā)包人外的相對人承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任仍是司法實踐中的一大難題，極有必要從理論與實踐兩方面對這一建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象加以分析研究。厘清工程掛靠行為相關(guān)各方法律關(guān)系，界定工程掛靠行為法律屬性，是妥善處理矛盾糾紛的前提。筆者基于一起建設(shè)工程施工合同案件思考并提出工程掛靠施工中如何對外承擔(dān)民事責(zé)任的問題，首先分析我國現(xiàn)行法中工程掛靠相關(guān)規(guī)定存在的缺陷與不足，再試著闡述工程掛靠雙方的法律關(guān)系，然后創(chuàng)造性提出工程掛靠施工中對外承擔(dān)民事責(zé)任的方式，最終形成一個可以著手解決問題的辦法，為其他研究這一問題的同仁們奠定有限的理論基礎(chǔ)，為國家制定法律法規(guī)或政策提供相關(guān)建議，使工程掛靠理論研究成果更好地指導(dǎo)司法實踐和得到司法實踐。
一、問題之提出01案情簡介
2015年2月25日，楊某賓借用四川省宜賓某建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱宜賓建筑公司）的企業(yè)資質(zhì)與工程建設(shè)單位某煙草公司宜賓市公司（以下簡稱煙草公司）簽訂《經(jīng)營業(yè)務(wù)用房項目合同協(xié)議書》，合同價款為8820459.00元。爾后，楊某賓以宜賓建筑公司“煙草公司項目”負(fù)責(zé)人名義將涉訴工程的主體土建工程轉(zhuǎn)包給李某，裝飾裝修工程轉(zhuǎn)包給榮某并口頭約定工程價款為420萬元，工期為180日歷天。工程掛靠施工法律關(guān)系如下圖所示：
榮某在工程主體土建完工后，于2015年9月進場施工至2016年2月完成全部裝飾裝修工程，并于2016年6月29日經(jīng)竣工驗收合格。其間，楊某賓陸續(xù)支付工程款300余萬元，尚欠100余萬元未支付。2016年12月21日，煙草公司委托第三方工程咨詢公司對涉訴工程進行竣工結(jié)算審核，審定金額8525625.04元，審減金額2131653.96元。隨后，楊某賓以審減金額巨大，導(dǎo)致其無利可圖，拒絕支付榮某剩余工程款釀成糾紛。榮某遂將煙草公司、宜賓建筑公司、楊某賓訴至人民法院，請求判令煙草公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，宜賓建筑公司與楊某賓對欠付工程款承擔(dān)連帶支付責(zé)任。
02裁判要旨
根據(jù)合同相對性原則，合同僅在簽訂合同的當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對合同外的第三人不發(fā)生效力。楊某賓將承包的涉訴工程裝飾裝修部分轉(zhuǎn)包給榮某的行為不代表宜賓建筑公司作出，榮某與楊某賓之間的約定對宜賓建筑公司不發(fā)生法律效力。榮某要求宜賓建筑公司對楊某賓欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的主張無事實和法律依據(jù)。
03法院判決
法院認(rèn)為，宜賓建筑公司與楊某賓均自認(rèn)不是該公司員工，不接受該公司管理，不由該公司發(fā)放工資、購買社保等。楊某賓只是該公司為完成涉訴工程臨時聘請的工作人員，該公司僅在承包涉訴工程期間授權(quán)楊某賓為項目負(fù)責(zé)人，二者之間并不存在實際上的勞動關(guān)系。宜賓建筑公司對涉訴工程沒有投入資金、組織人員、材料供應(yīng)、機械租賃、技術(shù)運用等具體的實施和管理行為，僅由楊某賓以自負(fù)盈虧的方式參與涉訴工程的施工和結(jié)算，施工管理義務(wù)由其實際履行，宜賓建筑公司僅作為被掛靠方接受煙草公司支付的工程款，并扣除20%后支付給楊某賓�；谝陨鲜聦�，法院認(rèn)定楊某賓與宜賓建筑公司之間是掛靠關(guān)系，宜賓建筑公司與煙草公司簽訂的《經(jīng)營業(yè)務(wù)用房項目合同協(xié)議書》無效，但涉訴工程已經(jīng)竣工驗收合格，并按照合同約定的結(jié)算方式進行了工程款結(jié)算，煙草公司已按約定向宜賓建筑公司支付了除質(zhì)保金以外的工程款，沒有任何欠付款項，榮某無權(quán)要求煙草公司支付欠付工程款，而對于榮某與宜賓建筑公司之間的法律關(guān)系，法院認(rèn)為根據(jù)合同相對性原則，楊某賓將承包的涉訴工程裝飾裝修部分轉(zhuǎn)包給榮某的行為不代表宜賓建筑公司作出，榮某與楊某賓之間的約定對宜賓建筑公司不發(fā)生法律效力，榮某要求宜賓建筑公司對楊某賓欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，法院不予支持，遂判決駁回榮某對煙草公司、宜賓建筑公司、楊某賓的訴請[1]。
04基于本案中的建設(shè)工程掛靠引發(fā)的思考
本案的爭議焦點之一：宜賓建筑公司對楊某賓欠付工程款是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？在法庭審理中，已查明楊某賓與宜賓建筑公司之間是掛靠關(guān)系，確認(rèn)楊某賓借用宜賓建筑公司資質(zhì)與煙草公司簽訂的《經(jīng)營業(yè)務(wù)用房項目合同協(xié)議書》無效，楊某賓以宜賓建筑公司“煙草公司項目”負(fù)責(zé)人名義將涉訴工程的裝飾裝修工轉(zhuǎn)包給榮某，榮某進行了實際施工，對榮某的實際施工人身份法院依法予以確認(rèn)。
從本案爭議焦點之一引申出了理論實務(wù)界都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考和慎重面對的一個疑難問題，即在司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何界定工程掛靠行為的法律屬性？厘清這個問題大致可以解決工程掛靠施工中對外承擔(dān)民事責(zé)任方式認(rèn)定困難的窘境，為司法實踐中正確認(rèn)定掛靠雙方的法律關(guān)系及對外民事責(zé)任承擔(dān)問題掃清障礙，使工程掛靠理論研究成果更好地指導(dǎo)司法實踐和得到司法實踐。
二、建設(shè)工程掛靠的現(xiàn)行立法規(guī)定和來源01目前我國關(guān)于建設(shè)工程掛靠的現(xiàn)行立法規(guī)定
我國現(xiàn)行法對工程掛靠的相關(guān)規(guī)定有《建筑法》第二十六條規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程�！薄蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋（一）》）第一條第一款第二項規(guī)定“……沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義……”，第七條規(guī)定“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方……”。住建部發(fā)布《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）（以下簡稱：《發(fā)包與承包違法行為查處辦法》）第九條對工程掛靠做出了明確定義“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為”，在第十條明確規(guī)定了掛靠的具體情形。
上述規(guī)定中，立法者并沒有將“借用或使用資質(zhì)”的行為明確表述為“工程掛靠”，但工程界人士實際上都知道“使用或借用資質(zhì)”承攬工程就是“工程掛靠”，二者是同一概念。
02建設(shè)工程掛靠的來源
（1）建設(shè)工程掛靠的來源與涵義
我國計劃經(jīng)濟時期，大量的村鎮(zhèn)、街道辦企業(yè)或個體戶，在創(chuàng)業(yè)初期，為享受國家優(yōu)惠政策、取得生產(chǎn)經(jīng)營資格等，形成了數(shù)量較多的國營、集體“掛靠”企業(yè)。中國加入世貿(mào)組織后，大量的掛靠企業(yè)逐漸淡出歷史舞臺，不過在建筑行業(yè)，借用資質(zhì)掛靠施工的卻如蟻附膻、積重難返。一方面，在建筑市場上往往會出現(xiàn)有資質(zhì)的企業(yè)沒有承攬工程的能力，而沒有資質(zhì)的建筑從業(yè)者反而掌握大量工程項目的“資源倒掛”怪象；另一方面在資質(zhì)管理體制下，有建筑施工企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)利用工程掛靠使?fàn)I業(yè)規(guī)模、業(yè)績增長，助推資質(zhì)審核順利通過并獲取高額的管理費；再一個方面，實際施工人可以通過工程掛靠獲得施工機會以賺取其他途徑難以賺取的豐厚利潤[2]。于是，各方為了“各取所需”而“各盡所能”，通過借用資質(zhì)掛靠施工的做法愈演愈烈，甚至有的地方還出現(xiàn)了“指定掛靠”現(xiàn)象，發(fā)包人指定特殊主體作為承包人，而其沒有相應(yīng)資質(zhì)，為規(guī)避風(fēng)險，發(fā)包人便讓該特定主體借用資質(zhì)進行掛靠施工，各方都對掛靠事實三緘其口。這類掛靠行為更加隱蔽，不僅擾亂了正常的建筑市場秩序，而且為工程質(zhì)量和作業(yè)安全埋下了重大隱患。
最高法院針對建筑行業(yè)掛靠行為，分別在發(fā)布的三部司法解釋中均有規(guī)定。前兩部已廢止的司法解釋均規(guī)定“……沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義……”、“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)過程施工合同的行為無效”、“缺乏資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)過程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方……”�，F(xiàn)行有效的《建工司法解釋（一）》第一條、第七條中將“工程掛靠”表述為“……沒有（缺乏）資質(zhì)的實際施工人（單位或個人）借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)過程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方……”可見，最高法院三部司法解釋都將“工程掛靠”定義為“借用資質(zhì)”，其內(nèi)涵一脈相承。
（2）建設(shè)工程掛靠的性質(zhì)特征
有關(guān)工程掛靠的法律性質(zhì)，理論界存在著以下三種主流觀點：
1.發(fā)承包關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為掛靠人與被掛靠人之間是發(fā)承包關(guān)系。這種觀點的依據(jù)主要有兩點：一是掛靠協(xié)議主要約定工程范圍、工程結(jié)算、工程付款、質(zhì)量、工期等內(nèi)容；二是掛靠協(xié)議約定被掛靠人無需對工程施工負(fù)責(zé)，無需進行管理，而是由掛靠人自行施工、自負(fù)盈虧，并承擔(dān)此工程產(chǎn)生的一切法律責(zé)任，所以符合發(fā)承包關(guān)系的基本特征[3]。
2.委托關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為掛靠人與被掛靠人是受托與委托關(guān)系。這種觀點的依據(jù)主要有兩點：一是被掛靠人通常要給掛靠人出具授權(quán)委托書，并在委托書中注明該掛靠人為己方簽訂合同的代理人，權(quán)限為辦理涉及某建筑工程的相關(guān)事宜；二是掛靠人為法律行為時均以被掛靠人某項目部、工程處經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)，其形式上符合職務(wù)行為的特征[4]。
3.借名關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為掛靠人與被掛靠人是借名關(guān)系，掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)和名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，進行實際施工獲取工程款，被掛靠人收取“管理費”或“掛靠費”。雙方簽訂的掛靠協(xié)議是借名合同關(guān)系[5]。最高法院先后發(fā)布的三部司法解釋均以此觀點為基礎(chǔ)，從本質(zhì)上概括出工程掛靠的核心行為系“借用資質(zhì)”的“借用行為”法律關(guān)系。
筆者認(rèn)為，“發(fā)承包關(guān)系說”混淆了發(fā)承包關(guān)系與工程掛靠的法律本質(zhì)，前者之標(biāo)的是建筑工程，后者之標(biāo)的是企業(yè)資質(zhì)。二者間權(quán)利義務(wù)指向的對象不同，雙方不可能成立發(fā)承包關(guān)系�！拔嘘P(guān)系說”認(rèn)為工程掛靠為委托代理關(guān)系，也是沒有透過掛靠現(xiàn)象看清掛靠行為本質(zhì)屬性。因為如果成立委托代理關(guān)系，顯然應(yīng)是被掛靠人委托掛靠人，施工合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)，而實際上是由掛靠人承擔(dān)，由掛靠人支付被掛靠人費用，明顯不符合委托代理關(guān)系中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；反之，如果掛靠人委托被掛靠人，就應(yīng)是被掛靠人承攬工程并施工，但實際承攬工程并施工的主體又是掛靠人，被掛靠人不承擔(dān)施工技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟、管理責(zé)任，僅有配合協(xié)助義務(wù)�？梢�，不論從被掛靠人委托掛靠人，還是從掛靠人委托被掛靠人視角觀察，“委托關(guān)系學(xué)說”都難以自圓其說，存在難以克服的邏輯矛盾。
筆者有限贊同“借名關(guān)系說”。理由是掛靠人不僅向被掛靠人借用企業(yè)名義，還要同時借用企業(yè)資質(zhì)才能承攬工程并施工進而對外實施民事法律行為，掛靠人僅僅借用被掛靠人名義是達(dá)不到承攬工程進行實際施工之目的，必須還要借用與建設(shè)工程的資質(zhì)等級、規(guī)模質(zhì)量、技術(shù)能力、工藝水平等相匹配的企業(yè)資質(zhì)才能實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，把掛靠人既借用被掛靠人名義，又借用被掛靠人資質(zhì)而承攬工程進行施工的行為界定為“借用行為”更符合掛靠行為特征。因此，工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語叫作“借用資質(zhì)”，而通過其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”[6]。
（3）建設(shè)工程掛靠與借名行為的比較分析
當(dāng)前，理論界有較多學(xué)者贊同工程掛靠雙方當(dāng)事人之間是借名法律關(guān)系。他們認(rèn)為，掛靠人與被掛靠人通過口頭或書面形式形成借名法律關(guān)系，借名人為建筑工程的實際施工人，出名人為向?qū)嶋H施工人提供建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)[⑦]，也有學(xué)者把借名行為分為直接借名和間接借名行為，認(rèn)為工程掛靠屬于典型的直接借名行為，但他們也認(rèn)為將直接借名行為認(rèn)定工程掛靠，在合同效力和實際施工人主張工程價款等方面存在法律邏輯上的不自洽[⑧]。
筆者認(rèn)為，借名法律關(guān)系不能完全涵蓋工程掛靠行為的全部特征，也是沒有透過掛靠現(xiàn)象窺探掛靠行為本質(zhì)特征，沒有將掛靠行為的法律內(nèi)在核心要素之一的“借用資質(zhì)”予以涵蓋，是存在疏漏的學(xué)說。掛靠人借被掛靠人之名僅是掛靠行為之一，借用被掛靠人企業(yè)資質(zhì)承攬工程才是其終極目的，此為掛靠人的核心行為。也就是說，決定掛靠人是否借用被掛靠人名稱的是被掛靠人所擁有的企業(yè)資質(zhì)，而不是企業(yè)名稱本身。只有被掛靠人所擁有的企業(yè)資質(zhì)與建設(shè)工程的資質(zhì)等級、規(guī)模質(zhì)量、技術(shù)能力、工藝水平等相匹配時，掛靠人才會基于承攬與被掛靠人所擁有的企業(yè)資質(zhì)相匹配的建設(shè)工程這一目的而借用被掛靠人之名。
此外，我國現(xiàn)行法沒有對借名行為作出相關(guān)規(guī)定，將工程掛靠行為認(rèn)定為借名行為仍然不能解決司法實踐中判定掛靠雙方當(dāng)事人法律責(zé)任于法無據(jù)的窘境。如何準(zhǔn)確界定工程掛靠行為的法律本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為，把掛靠人既借用被掛靠人名義，又借用被掛靠人資質(zhì)而承攬工程進行施工的行為界定為“借用行為”法律關(guān)系更為準(zhǔn)確，更符合掛靠行為本質(zhì)特征。
筆者的這一觀點，與最高法院論證得出的工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語叫作“借用資質(zhì)”，而通過其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”的這一結(jié)論幾無區(qū)別。當(dāng)前，理論實務(wù)界形成共識的是掛靠人與被掛靠人簽訂《掛靠協(xié)議》或《內(nèi)部承包合同》等協(xié)議后，掛靠雙方實施資質(zhì)借用行為，被掛靠人基于《掛靠協(xié)議》或《內(nèi)部承包合同》等協(xié)議約定要求掛靠人支付管理費或掛靠費的，均因違反我國現(xiàn)行法效力性強制性規(guī)定而無效。目前各方爭論聚焦于如何對掛靠人與被掛靠人之間的掛靠行為進行定性，筆者贊同定性為“借用行為”，理由不再贅述。
（4）建設(shè)工程掛靠與表見代理的比較分析
在掛靠人組織施工過程中，其以被掛靠人某工程項目部經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的名義對外進行民商事活動時極具表見代理表象，特別是掛靠人使用加蓋被掛靠人印章的法律文件，甚至持有被掛靠人印章的行為更具迷惑性，極易讓相對人有充分理由相信掛靠人有代理權(quán)。
一般情況下，被掛靠人會向掛靠人出具授權(quán)委托書，授權(quán)掛靠人代理其與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》、辦理工程的相關(guān)事宜，但是不會授權(quán)掛靠人代理其與發(fā)包人以外的相對人實施民事法律行為。此時，若掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人以外的相對人實施民事法律行為，就是掛靠人沒有代理權(quán)仍然實施代理行為，而掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，組織施工是其合同義務(wù)，對外必然會發(fā)生交易行為。例如，掛靠人以某工程建設(shè)所需為由向相對人購買建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備設(shè)施，租賃施工機械、棚架管材等等；又或者以被掛靠人某工程項目部經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的名義將工程整體轉(zhuǎn)包、違法分包等等（對于掛靠人以被掛靠人某工程項目部經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的名義招聘人員的法律后果，我國現(xiàn)行法已作出相應(yīng)規(guī)制；對外舉債的民事法律行為亦有最高法院類案判決予以指導(dǎo)[9]，本文不作探討）。掛靠人實施上述民事法律行為都不可避免地會與發(fā)包人以外的相對人進行交易，而這些交易又未取得被掛靠人的相應(yīng)授權(quán)，當(dāng)然是無權(quán)代理。但是因掛靠人又持有被掛靠人出具的授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照或者加蓋被掛靠人印章的法律文件，讓相對人有充分的理由相信掛靠人具有代理權(quán)而與之進行交易。例如，最高法院在“河北某建設(shè)集團有限公司與林某榮、濟寧市某型鋼有限公司買賣合同糾紛”( 2016) 最高法民申143號再審案件中認(rèn)定，行為人具體負(fù)責(zé)案涉項目建設(shè)，對外以該項目名義購買鋼材，并且合同的履行地也在案涉項目所在地，即使買賣合同并未加蓋本人印章，相對人也有充分理由相信行為人具有代理權(quán)。
根據(jù)《民法典》第一百七十二條的規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為有代理的，代理行為有效”，在掛靠人持有被掛靠人出具的授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照或者加蓋被掛靠人印章的法律文件的情況下，有充分理由相信掛靠人具有代理權(quán)的相對人與掛靠人實施的民商事活動完全符合該條規(guī)定，即構(gòu)成表見代理。
也有學(xué)者認(rèn)為，掛靠人形式上符合職務(wù)行為特征，超越授權(quán)范圍實施民事法律行為，相對人善意的，根據(jù)《合同法》第五十條規(guī)定（《民法典第五百零四條》）依法應(yīng)當(dāng)成立表見代表而非表見代理關(guān)系[10]。是否有必要就表見代理與表見代表進行區(qū)分，有學(xué)者認(rèn)為，表見代表在本質(zhì)上屬于履行職務(wù)的行為，是行為人有權(quán)代表的行為，不必然侵犯被代表人的權(quán)利，在認(rèn)定上相對更為寬松[11]。而掛靠人的行為性質(zhì)，其只是通過一定形式利用建筑單位資質(zhì)，掛靠人與建筑單位也不存在任何職務(wù)關(guān)系，根本談不上所謂職務(wù)行為構(gòu)成表見代表的問題[12]。例如，最高法院在“四川省某建設(shè)工程有限公司等與成都市新津某實業(yè)有限公司等買賣合同糾紛”(2015)民申字第595號再審案件中判決行為人的同一對外訂立合同的行為既構(gòu)成表見代理，也可被認(rèn)定為職務(wù)行為，顯然最高法院對此也存在分歧。筆者認(rèn)為，掛靠人與被掛靠人不存在勞動關(guān)隸屬關(guān)系，不擔(dān)任被掛靠人實職職務(wù)，雙方簽訂的《掛靠協(xié)議》證明雙方法律地位平等，不能因為掛靠人以被掛靠人某工程項目部經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)，就認(rèn)定掛靠人的行為屬于職務(wù)行為，構(gòu)成表見代表。
三、建設(shè)工程掛靠再定義
長期以來，理論實務(wù)界都難以對工程掛靠行為作出準(zhǔn)確定義，主要是掛靠現(xiàn)象的表現(xiàn)形式多種多樣，而且需要從司法和行政兩個層面進行認(rèn)定，要準(zhǔn)確界定掛靠行為確實較為困難。2004年版《最高法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》認(rèn)為，在審判實踐當(dāng)中，施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多且不斷發(fā)展變化，對這種形式涵蓋的工程掛靠沒有實踐基礎(chǔ)，故未對使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式進行概括，而是交給了法官來認(rèn)定，由法官根據(jù)案件的具體事實來認(rèn)定是否無資質(zhì)施工人借用有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程[13]。
時隔十五年后，2019年版《最高法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》將工程掛靠的主要特征歸納總結(jié)為以下兩個核心要素：一是掛靠人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)，且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關(guān)系，法律地位平等；二是掛靠人為規(guī)避資質(zhì)許可限制而以具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠人是否收取“管理費”或“掛靠費”等，不是認(rèn)定“掛靠”行為的要素之一[14]。但是，最高人民法院仍然沒有在司法解釋條文中對工程掛靠作出定義，不無遺憾。
筆者建議在重新定義工程掛靠時，不妨借鑒《建筑法》第二十六條規(guī)定和《發(fā)包與承包違法行為查處辦法》第九條規(guī)定，并結(jié)合最高法院論證得出的“工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語叫作‘借用資質(zhì)’，據(jù)其基本表現(xiàn)形式抽象出‘借用行為’為其法律含義的內(nèi)核”的結(jié)論進行歸納概括。筆者嘗試對工程掛靠定義如下：工程掛靠是指在建設(shè)工程投標(biāo)、訂立施工合同和組織施工等過程中，建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人借用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，借用本企業(yè)之名實施的行為。
四、確立建設(shè)工程掛靠施工中對外民事責(zé)任的承擔(dān)方式
由于我國現(xiàn)行法未對工程掛靠施工中對外民事責(zé)任的承擔(dān)方式作出具體規(guī)定，導(dǎo)致實務(wù)中各級法院基本上是“簡單粗暴”的根據(jù)合同相對性原則“一裁了之”，“同案不同判”的裁判結(jié)果不能讓當(dāng)事人服判息訴，造成訴累不斷，不僅浪費司法資源，挫傷了公眾對司法的信仰，還降低了司法公信力，形成諸多社會不安定因素。因此，研究探索工程掛靠施工中對外民事責(zé)任的承擔(dān)方式是當(dāng)前司法實務(wù)工作中面臨的實際困難和亟待解決的課題，具有重大現(xiàn)實意義。
01建設(shè)工程掛靠對外責(zé)任承擔(dān)的現(xiàn)有理論觀點和歸責(zé)方式的不足
由于我國現(xiàn)行法對工程掛靠雙方對除發(fā)包人外的相對人民如何承擔(dān)事責(zé)任未作出明確規(guī)定，最高法院先后出臺的司法解釋、批復(fù)等司法文件的規(guī)定又不一致，各級地方法院對此的認(rèn)識和做法也是各有不同，“各施各法”。目前，理論界主要存在兩種觀點，實務(wù)中存在兩種歸責(zé)方式。
一種觀點認(rèn)為，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《民訴法解釋》第五十四條“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”的規(guī)定和最高法院審理道路交通事故損害賠償案件、食品藥品糾紛案件發(fā)布的司法解釋均規(guī)定掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，而工程掛靠也是一種掛靠行為，應(yīng)當(dāng)類推適用上述規(guī)定認(rèn)定工程掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。但筆者認(rèn)為，訴訟主體不同于責(zé)任主體，依據(jù)《民訴法解釋》第五十四條規(guī)定僅能將掛靠雙方列為共同被告，不能據(jù)此判定掛靠雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，且侵權(quán)糾紛與合同糾紛的歸責(zé)方式有本質(zhì)區(qū)別，不能類推適用。判定掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)有明確的法律規(guī)定，或有當(dāng)事人間的約定。我國現(xiàn)行法除明確規(guī)定工程掛靠雙方應(yīng)當(dāng)就工程質(zhì)量及損失對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任外，再無明定法律依據(jù)。在當(dāng)事人未約定承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下，認(rèn)定工程掛靠雙方應(yīng)當(dāng)對除發(fā)包人外的相對人承擔(dān)連帶責(zé)任，確無法律和事實依據(jù)。
實務(wù)中，有的地方法院出臺指導(dǎo)意見規(guī)定工程掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如北京市、上海市、江蘇省、廣東省高院均規(guī)定“掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任�！钡堑胤椒ㄔ撼雠_的指導(dǎo)意見均受地域限制，只能在各地方法院管轄范圍內(nèi)適用，而本文旨在探索通行全國法域內(nèi)的普適性規(guī)定，并且上述地方法院規(guī)定，存在無上位法依據(jù)的先天不足，難以在全國法域內(nèi)推廣。
另一種觀點認(rèn)為，掛靠人與被掛靠人應(yīng)按合同相對性原則確定民事責(zé)任。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，合同只在當(dāng)事人雙方產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與合同外的第三人無關(guān)。掛靠人在組織施工過程中，與第三人簽訂合同時是明知被掛靠人未有此項授權(quán)，所實施民事行為系無權(quán)代理，未經(jīng)被掛靠人追認(rèn)，對被掛靠人不發(fā)生效力，均應(yīng)以掛靠人作為民事主體獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任，不能因物的性質(zhì)和物的流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同相對性，讓非合同的被掛靠人承擔(dān)責(zé)任[15]。被掛靠人通常也以合同相對性作為抗辯理由，主張不承擔(dān)責(zé)任。
實務(wù)中，有的地方法院根據(jù)該觀點作出指導(dǎo)意見，如四川省、重慶市高院均規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)支付責(zé)任的，不予支持”；河北省、福建省高院也規(guī)定“實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款。掛靠人以自己名義與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂買賣合同，材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持。”
筆者認(rèn)為，雖然工程掛靠行為受到合同相對性的掣肘，但是合同相對性不是被掛靠人出借資質(zhì)違法行為的避風(fēng)港。最高法院也認(rèn)為，如果掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂合同，無論第三人是否明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，均應(yīng)由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任[16]。但是，最高法院的觀點有囫圇吞棗、說理不詳實充分的缺憾，也存在無上位法依據(jù)的先天不足。
02依法確立建設(shè)工程掛靠對外民事責(zé)任承擔(dān)方式
在建筑行業(yè)，掛靠人在施工過程中對外進行民商事活動的情況非常復(fù)雜，特別是掛靠人借用被掛靠人企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書，在建設(shè)工程投標(biāo)、訂立施工合同和組織施工過程中，使用加蓋了被掛靠人出具的授權(quán)委托書，甚至持有被掛靠人印章的行為更具迷惑性。當(dāng)其以被掛靠人某工程項目部經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)時，在客觀上已形成具有代理權(quán)的表象，此為構(gòu)成表見代理的要件之一。當(dāng)然，在實務(wù)中認(rèn)定掛靠人以被掛靠人名義對外進行交易的行為是否構(gòu)成表見代理，還需要考察另一個構(gòu)成要件，即相對人是否有理由相信掛靠人有代理權(quán)。
從我國現(xiàn)行法視角觀察，掛靠人向被掛靠人借名借資質(zhì)的借用行為與表見代理法律關(guān)系的法理構(gòu)成要件相同。其一，被掛靠人允許掛靠人借用其名義，相當(dāng)于本人給無權(quán)代理人制造了有權(quán)代理的權(quán)利表象；其二，被掛靠人向掛靠人出借資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、印章等，使相對人相信其就是被掛靠人的代理人，相當(dāng)于使相對人相信其有代理權(quán)；其三，掛靠人借用被掛靠人之名與相對人實施民事行為，相當(dāng)于無權(quán)代理人以本人的名義與相對人實施民事行為[17]�？梢�，工程掛靠與表見代理的唯一區(qū)別在于掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部約定由掛靠人承擔(dān)相應(yīng)法律后果，表見代理關(guān)系中的無權(quán)代理人與本人則不可能有此約定。由于二者的區(qū)別僅存在于當(dāng)事人內(nèi)部行為，于外部行為而言不具有區(qū)分的實質(zhì)意義。因此，筆者認(rèn)為，工程掛靠對外民事責(zé)任承擔(dān)方式完全可以類推適用《民法典》第一百七十二條表見代理的相關(guān)規(guī)定。
首先，在司法實踐中，認(rèn)定掛靠人向被掛靠人借名借資質(zhì)對外與相對人進行民商事活動的行為是否構(gòu)成表見代理時，應(yīng)依照2009年《最高法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十三條、第十四條規(guī)定，結(jié)合案件實際情況，綜合建筑行業(yè)交易習(xí)慣、相對人認(rèn)知能力、考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)�、�?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材等各種因素嚴(yán)格認(rèn)定。并且應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任分配給相對人，不僅由其承擔(dān)舉證證明代理行為存在如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀要素，還應(yīng)證明其善意且無過失地相信行為人（掛靠人）具有代理權(quán)；
其次，工程掛靠對外民事責(zé)任承擔(dān)類推適用《民法典》第一百七十二條表見代理的相關(guān)規(guī)定進行歸責(zé)，對于責(zé)任承擔(dān)方式可以在現(xiàn)有的法律框架下創(chuàng)新突破。由于被掛靠人僅僅對掛靠人收取了極少比例的“管理費”或“掛靠費”，由其對外全部承擔(dān)民事責(zé)任無疑極大加重了被掛靠人的法律責(zé)任，有失公允。在掛靠雙方內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)按被掛靠人收取的“管理費”或“掛靠費”所占工程價款的比例按份承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在被掛靠人向相對人承擔(dān)民事責(zé)任后，其對超出承擔(dān)比例的部分依照按份之債的原理向掛靠人追償；
再次，被掛靠人的追償權(quán)極易實現(xiàn)，甚至不用向相對人承擔(dān)全部責(zé)任就可預(yù)先防范。因為在工程實務(wù)界，被掛靠人有一道“天然屏障”，就是被掛靠人本身掌握著發(fā)包人支付的各項資金的中間支付環(huán)節(jié),被掛靠人可以在此環(huán)節(jié)設(shè)計一道“護身符”，合理避免向相對人承擔(dān)全部責(zé)任后，再向掛靠人行使追償權(quán)而得不到實現(xiàn)的風(fēng)險；
最后，工程掛靠對外民事責(zé)任承擔(dān)類推適用《民法典》第一百七十二條表見代理相關(guān)規(guī)定有利之處有三：第一，可以通過加重被掛靠人出借資質(zhì)的責(zé)任和風(fēng)險，迫使被掛靠人減少掛靠行為，逐漸杜絕工程掛靠行為發(fā)生，有利于建筑市場恢復(fù)正常經(jīng)營秩序；第二，可以促使被掛靠人參與工程管理，督促掛靠人全面履行合同義務(wù)，重視合規(guī)管理，加強風(fēng)險控制；第三，被掛靠人一般有固定經(jīng)營場所，具有履行能力，一旦掛靠人“跑路玩消失”，由被掛靠人向相對人承擔(dān)全部責(zé)任，可以最大程度減少群體性事件發(fā)生，有利于社會穩(wěn)定。
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[10] 周凱：《表見代理制度的司法適用――以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究》［J］，《法律適用》2011年第4期。
后 記
從筆者代理本文所引案例開始醞釀構(gòu)思到本文梓刻之際，已歷經(jīng)了兩個春華秋實，幾經(jīng)易稿，不得成文。工作之余，靜心思考，發(fā)現(xiàn)論證始終不得要領(lǐng)，乃是受自己代理案件的思維定勢之累，遂將已有思考全部推倒，重新檢索工程掛靠相關(guān)文獻并進行閱讀、分析、歸納、整理。在研究過程中，有幸得到我的老師王倫剛教授的指點，在此，我首先向您表示最衷心的感謝，謝謝您的點撥和指導(dǎo)！讓我透過工程掛靠現(xiàn)象看清了掛靠行為本質(zhì)。另外，特別感謝我的同學(xué)王偉君給予的悉心幫助，本文才得以一氣呵成!
回想撰寫本文的整個過程，雖有不易，但卻讓我學(xué)會靜下心來思考，沉下心來學(xué)習(xí)，也更加加深了對建設(shè)工程法律專業(yè)知識研究的興趣和理解。因此，我雖然倍感“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”，但是依舊葆有“吾將上下而求索”的堅韌心態(tài)，在建設(shè)工程法律專業(yè)知識的研究道路上孜孜矻矻，筆耕不輟！
[1] 四川省宜賓市中級人民法院（2018）川15民終1750號民事判決書，第8－10頁。
[2] 朱樹英主編、俞斌著：《法院審理建設(shè)工程案件觀點集成――法院如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包、違法分包行為及其相應(yīng)的法律后果》[M]，中國法制出版社，2017年9月第二版，第121頁。
[3] 董建中、高玲著：《建筑行業(yè)掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策》[J]，《法律適用》，2007年第6期。
[4] 同注3
[5] 史鵬舟、李成博著：《建筑工程領(lǐng)域掛靠等借名行為所涉問題解析（上篇）》，微信公眾號【建緯律師】，2019年4月16日。
[6] 《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》[M]，人民法院出版社，2019年1月，第99頁。
[7] 劉勇著：《借名行為法律責(zé)任分析——以建筑行業(yè)中的借名行為例》[J]，重慶法院網(wǎng)，2017年11月22日，http://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/11/id/3083633.shtml
[8] 同注7。
[9] 最高法院在“楊某與云南九某建設(shè)集團有限公司、曹某清民間借貸糾紛”（2016）最高法民申2966號再審案中認(rèn)定: 在無明確授權(quán)的情況下，項目部經(jīng)理并不當(dāng)然享有代表項目公司對外借款的權(quán)利。掛靠人以項目部名義對外訂立的借款合同，應(yīng)當(dāng)與其簽訂的租賃、買賣合同進行區(qū)別對待。因為該借款行為與建設(shè)項目不存在直接關(guān)聯(lián)性，項目負(fù)責(zé)人對外借款應(yīng)當(dāng)取得公司明確授權(quán)，而無論該項目負(fù)責(zé)人是公司內(nèi)部管理人員還是掛靠在公司名下。因此，除非本人明確授權(quán)，掛靠人控制的項目部或者項目經(jīng)理僅以該項目部名義外訂立借貸合同的，不具有代理權(quán)表象。
[10] 石一峰著：《商事表見代表責(zé)任的類型與適用》[J]，法律科學(xué)( 西北政法大學(xué)學(xué)報)，2017 年第6 期。
[11] 徐莉萍著：《建設(shè)工程掛靠人典型商行為的表見代理分析》[J]，遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報，2018年第3期。
[12] 周凱著：《表見代理制度的司法適用――以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究》［J］，《法律適用》，2011年第4期。
[13]《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]，人民法院出版社，2004年11月，第31頁。
[14]《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》[M]，人民法院出版社，2019年1月，第101頁。
[15] 杜玉明著：《建設(shè)工程疑難法律問題實務(wù)嘗試解析》[M]，法律出版社，2015年版第148頁。
[16]《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》[M]，人民法院出版社，2019年1月，第117頁。
[17] 冉克平著：《論借名實施法律行為的效果》[J]，《民商法學(xué)》， 2014年第5期。
龍奕廷
上海建緯（成都）律師事務(wù)所律師
