PPP模式中對于交易依法合規(guī)的要求相比于一般公建基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)采購而言，具有特殊的重要性。
作為一種以商業(yè)運(yùn)作為邏輯起點的公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的新的提供模式，PPP模式完全不同于以往“借債-花錢”的地方債模式那般的簡單、輕松。原因如下：
1PPP項目交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性
PPP模式下，交易主體多元，有政府及其授權(quán)實施機(jī)構(gòu)；有社會資本及 其支持金融機(jī)構(gòu)，還有眾多施工單位、材料供應(yīng)方和中介機(jī)構(gòu)；涉及社會公眾利益，人數(shù)龐大，影響當(dāng)?shù)胤�(wěn)定。PPP模式下，相關(guān)主體的總體特點是層級多、交叉 復(fù)雜；整個交易合同體系龐大，項目操作技術(shù)要求高，風(fēng)險易傳導(dǎo)和放大，具有連鎖違約、連鎖反應(yīng)的突出特點。
為有效駕馭風(fēng)險，規(guī)范項目管理，降低項目成本，在項目存續(xù)的超長周期中，只有在依法合規(guī)的框架下，才能最大限度保障參與各方實現(xiàn)各自目標(biāo)，取得項目建設(shè)和運(yùn)營的成功。
2PPP參與主體的非對稱性
在PPP的交易結(jié)構(gòu)中，政府、社會資本和社會公眾代表了各自的利益訴求，綜合的特點是各自優(yōu)劣勢的非對稱性。三者只有在法律規(guī)則的框架下，才可能實現(xiàn)更好的平衡，促成PPP項目順利建設(shè)、正常運(yùn)營。
各方主體特點如下：
政府：具有傳統(tǒng)的權(quán)力強(qiáng)勢，掌握項目用地和政策資源，擁有行政審批的權(quán)力；既是項目的授權(quán)協(xié)議一方，也是監(jiān)管者，雙重身份并存；特別令社會資本不安的是，政府缺乏遵規(guī)守約的傳統(tǒng)，且具有一定的普遍性。
社會資本：在技術(shù)、信息和資金方面具有談判強(qiáng)勢，容易造成項目暴利，致使政府面臨社會公眾的壓力，促使政府違約風(fēng)險加大，會威脅到三方關(guān)系的平衡。
社會公眾：是公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的購買者和終極付費(fèi)者，人數(shù)眾多，更多地是以社會弱勢群體的身份出現(xiàn)，容易形成對政府的施壓，包括非理性的行為，進(jìn)而打破項目各方的平衡，造成項目失敗。
3社會資本新的投資回報模式的需求
與政府平臺公司不計成本、不講效益，以政績導(dǎo)向為目標(biāo)完成公建基礎(chǔ)設(shè)施、公益項目建設(shè)的動機(jī)完全不同的是，在PPP模式下，社會資本“進(jìn)入”項目的目的，是為了獲得預(yù)期的投資回報以及能夠安全、適時獲利“退出”，而并非充當(dāng)政府財政加“杠桿”化的工具角色。
社會資本“獲利退出”目的的實現(xiàn)，最通常、最穩(wěn)妥、最有效的方式就是借助資本市場實現(xiàn)項目“變現(xiàn)”，而資本市場對交易標(biāo)的的基本要求，是權(quán)利來源及持有的依法合規(guī)。這為PPP項目整體運(yùn)作過程的合法合規(guī)性提出了遠(yuǎn)高于一般公建基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的要求。
根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域 推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號），鼓勵措施，做好金融服務(wù)：鼓勵符合條件的項目運(yùn)營主體在資本市場通過發(fā)行公司 債券、企業(yè)債券、中期票據(jù)、定向票據(jù)等市場化方式進(jìn)行融資。鼓勵項目公司發(fā)行項目收益?zhèn)�、項目收益票�?jù)、資產(chǎn)支持票據(jù)等。鼓勵社保資金和保險資金按照市 場化原則，創(chuàng)新運(yùn)用債權(quán)投資計劃、股權(quán)投資計劃、項目資產(chǎn)支持計劃等多種方式參與項目。對符合條件的“走出去”項目，鼓勵政策性金融機(jī)構(gòu)給予中長期信貸支 持。依托各類產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易市場，為社會資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出渠道。
以上途徑實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)是整個PPP項目必須依法合規(guī)，保持基礎(chǔ)資產(chǎn)的“干凈”、無瑕疵，這是相應(yīng)PPP項目進(jìn)行融資及進(jìn)行后續(xù)退出安排的最基本的必要條件。
4PPP項目的超長生命周期及超大投資體量
前些年各地BT項目，投資方不負(fù)責(zé)項目運(yùn)營，三年左右政府回購即可， 周期短，風(fēng)險相應(yīng)小，投資方對設(shè)計缺陷、運(yùn)營維護(hù)、成本控制并不負(fù)實質(zhì)性的責(zé)任，亦不體現(xiàn)社會資本在項目全生命周期中的作用。但PPP項目都有一個由社會 資本負(fù)責(zé)運(yùn)營的結(jié)構(gòu)性安排，社會資本要對項目的全生命周期負(fù)責(zé)，多在十年以上，甚至?xí)^30年。合同的長期性，無疑增大了合同履行的風(fēng)險，而降低風(fēng)險的 最有效方式就是依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，加強(qiáng)對項目運(yùn)營及后期的前瞻性考慮，盡可能地明確各方的權(quán)利義務(wù)。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六條：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè) 特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過 30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng) 營期限。
PPP項目投資少則幾億元，多則達(dá)到幾十億、上百億元的規(guī)模，關(guān)涉各方利益重大，且這種長鏈條的利益關(guān)系具有傳導(dǎo)性。
天量的投資規(guī)模、超長期限的投資周期決定了項目對合法性的要求即要立足于現(xiàn)在，更要著眼于十幾年，幾十年后的未來環(huán)境，深刻考驗著各方的項目能力和商業(yè)智慧。
1政府授權(quán)行為的法律屬性
在PPP項目龐大、復(fù)雜的合同體系中，最為核心的是政府與社會資本 （或社會資本為主組建的SPV）之間的授權(quán)協(xié)議，這是PPP模式中其他諸多相關(guān)協(xié)議存在的前提和基礎(chǔ)。但對授權(quán)協(xié)議的法律定性，究竟是民事合同，還是一種 行政協(xié)議，一直存在爭議。這一爭議直接影響到社會資本的地位及權(quán)利救濟(jì)，進(jìn)而直接影響到社會資本的投資安全。特別是在當(dāng)前行政訴訟中，行政相對方勝訴比例 過低的情況下，問題更加突出。
與此相關(guān)的法律法規(guī)包括：
《行政許可法》第十二條：下列事項可以設(shè)定行政許可：（二）有限自然 資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；第五十三條第一款：實施本法第十二條第二項所列事項的 行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第二十八條： （二）違約責(zé)任。項目實施機(jī)構(gòu)、社會資本或項目公司未履行項目合同約定義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，包括停止侵害、消除影響、支付違約金、賠償損失以及解 除項目合同等。（三）爭議解決。在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機(jī)構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達(dá)成一致的事項，依法申請 仲裁或提起民事訴訟。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五十一條：特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
《行政訴訟法》第十二條：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；
《行政訴訟法司法解釋》第十一條：行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管 理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。 公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他 行政協(xié)議。
綜合以上規(guī)定可以看出：從行政許可法的角度，政府對社會資本的授權(quán)是 一種行政許可行為；財政部門傾向于認(rèn)為是一種政府采購的民事行為；國家發(fā)改委傾向于認(rèn)為是一種行政審批的結(jié)果，屬于行政行為，與其審批項目的角色有關(guān)；全 國人大及最高人民法院認(rèn)為是一種行政協(xié)議，是一種行政行為。
雖然目前沒有更高層級法律明確規(guī)定PPP授權(quán)協(xié)議的性質(zhì)，但僅從前述 規(guī)定，至少可以肯定，除委托運(yùn)營（Operations&Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）以外的其他PPP授權(quán)協(xié)議，均會被定性為行政協(xié)議，出現(xiàn)糾紛亦會按照行政訴訟的方式予以解決。因此，協(xié)議中約定的民事訴訟、商事 仲裁條款可能會被認(rèn)定為無效。
2PPP項目社會資本方競爭性選擇程序
此問題的出現(xiàn)主要涉及《招標(biāo)投標(biāo)法》及《政府采購法》的適用沖突及發(fā)改委與財政部不相一致的要求。
1.財政部113號文突破了《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)政府采購限于使用“財政性資金”的限制性范圍。
財政部《財政部政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金 〔2014〕113號），第十一條，（七）采購方式選擇：項目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性 談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求特點，依法選擇適當(dāng)采購方式。
公開招標(biāo)主要適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項目。
《政府采購法》第二條：本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。
財政部上述指南對政府采購進(jìn)行了擴(kuò)大化。因此，對于完全的使用者付費(fèi)項目的社會資本選擇就造成了適用上的認(rèn)識混亂。究竟用不用遵守政府采購程序？
2.除委托運(yùn)營、管理合同之外的其他PPP項目，由于均涉及工程建設(shè)，關(guān)涉公共利益，必然適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包 括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全 的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
3.國辦發(fā)〔2015〕42號文對財政部113號文的適用范圍進(jìn)行了一定的調(diào)整或“校正”
國辦發(fā)〔2015〕42號，（十五）擇優(yōu)選擇項目合作伙伴：對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務(wù)對價的項目，地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)算法、合同法、政府采購法及其實施條例等法律法規(guī)規(guī)定，選擇項目合作伙伴。
4.PPP項目社會資本方選擇以公開招標(biāo)為原則
根據(jù)PPP項目公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的性質(zhì)，綜合以上《政府采購法》、 《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，PPP項目的社會資本方選擇應(yīng)堅持以公開招標(biāo)選擇為原則，除非符合法定的邀請招標(biāo)、競爭性談判（磋商）、單一來源采購的條件。否 則，作為涉及公共利益或使用財政性資金的公共項目，社會資本方選擇程序的瑕疵可能會因為違法《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，從而從根 本上威脅到整個PPP合同體系的合法性。
3PPP項目的經(jīng)營性用地問題
1.土地資產(chǎn)依法合規(guī)“注入”具體PPP項目，是當(dāng)前推進(jìn)PPP項目落地的現(xiàn)實的、迫切的需要
經(jīng)過2008年“4萬億”政策刺激之后，省級及以下層面，特別是省轄 市、縣兩級，具有良好現(xiàn)金流的項目已經(jīng)被“透支”。自2013年年底以來，隨著房地產(chǎn)市場的持續(xù)低迷，土地財政模式亦受到了一定的挑戰(zhàn)，直接制約了地方政 府財力。綜合來看，當(dāng)前地方政府所推出的PPP項目，因其自身并無強(qiáng)現(xiàn)金流支持，其實對社會資本的吸引力并不充分。
為了增加社會資本信心，降低PPP項目投資風(fēng)險，國務(wù)院、國家發(fā)改委均明確提出，要為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地資源，穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資。
國務(wù)院《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā) [2014]60號）（十五）加快推進(jìn)鐵路投融資體制改革：鼓勵按照“多式銜接、立體開發(fā)、功能融合、節(jié)約集約”的原則，對城市軌道交通站點周邊、車輛段 上蓋進(jìn)行土地綜合開發(fā)，吸引社會資本參與城市軌道交通建設(shè)”。
國家發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資 [2014]2724號）六、強(qiáng)化政府和社會資本合作的政策保障，（一）完善投資回報機(jī)制：……。依法依規(guī)為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告 等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件。
2.土地資產(chǎn)的配置路徑必須繞開土地法的強(qiáng)制性規(guī)定
經(jīng)營性土地資源的取得涉及到土地法規(guī)定的競爭性“拿地”程序。土地法 有關(guān)經(jīng)營性用地使用權(quán)必須“進(jìn)場”完成競價交易，為政府直接給PPP項目SPV配置土地形成了法律上的障礙。如何保障社會資本依法合規(guī)取得相應(yīng)土地使用 權(quán)，包括配置給SPV，用于改善SPV現(xiàn)金流，增強(qiáng)項目吸引力，是PPP項目的一個重大問題。
根據(jù)2014《劃撥用地目錄》：三、對國家重點扶持的能源、交通、水 利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)。對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使 用權(quán)。同一地塊有兩個或兩個以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或掛牌方式出讓。
按照前述規(guī)定，地方政府為社會資本（或SPV）作出的有關(guān)直接配置土地的承諾，目前并不具有可行的合法的操作方式。在片區(qū)土地開發(fā)中，地方政府所做的與社會資本對擬開發(fā)區(qū)域進(jìn)行土地收益分成的承諾，因違反《預(yù)算法》亦是無效的。
3.作價出資是解決PPP項目經(jīng)營性土地配置的一個可能選項
在近期國務(wù)院辦公廳及財政部的文件里，地方政府以土地進(jìn)行作價出資，為地方政府向PPP項目配置土地找到了合適的路徑。
國辦發(fā)[2015]42號，五、政策保障，多種方式保障項目用地：以作價出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實施。
財政部《關(guān)于運(yùn)用政府和社會資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設(shè)和 運(yùn)營管理的通知》（財綜[2015]15號），六、構(gòu)建政府支持政府和社會資本合作模式公共租賃住房的政策體系，（三）土地政策：政府可以土地作價入股方 式注入項目公司，支持公共租賃住房政府和社會資本合作項目，不參與公共租賃住房經(jīng)營期間收益分享，但擁有對資產(chǎn)的處置收益權(quán)。
前述規(guī)定明確了政府可以以作價出資的方式將土地資源注入SPV。如果 此規(guī)定能夠適于公共租賃住房以外的其他PPP項目，且能夠明確像公共租賃住房領(lǐng)域一樣，政府出資不參與項目經(jīng)營期間的收益分享，僅保留對資產(chǎn)的處置收益 權(quán)，則可順利實現(xiàn)政府為PPP項目配置土地，提高項目自身運(yùn)營能力的政策目標(biāo)。
在具體的操作路徑上，可以假設(shè)：
第一步，市、縣政府將相應(yīng)土地資源作價出資至SPV（國有平臺公司與社會資本共同出資組建），以土地評估價格為基礎(chǔ)持有SPV股權(quán)；
第二步，市、縣政府持有的國有股權(quán)再無償劃轉(zhuǎn)至國有平臺公司持有。
國有平臺公司按照政府與社會資本方的授權(quán)協(xié)議約定，不參與PPP項目運(yùn)營期間的收益分享，但保留對資產(chǎn)的處置收益權(quán)。
在這種路徑下，地方政府即遵守了土地法，又實現(xiàn)了為PPP項目配置土地，增強(qiáng)PPP項目現(xiàn)金流的目的。
4保底條款與固定投資回報
保底條款，又稱take or pay，“或取或付”或者“照付不議”，是政府在PPP項目中，按照合同約定的一個最低量值向社會資本支付費(fèi)用。該約定實際是PPP項目中，政府與社會資本方對投資風(fēng)險之一的項目需求風(fēng)險的分配。
與此相關(guān)的一個概念是“固定回報”，是指政府對社會資本投資公建基礎(chǔ) 設(shè)施項目、提供公共服務(wù)的投資，明確約定一個最低的或固定的回報率，BT模式下多有此類約定。由于固定回報違反了風(fēng)險自擔(dān)的基本商業(yè)原則，涉及固定回報的 內(nèi)容沒有合規(guī)性基礎(chǔ)，實質(zhì)上是一種變相的政府投資擔(dān)保行為。2002年9月10日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通 知》（國辦發(fā)〔2002〕43號）全面叫停了此類項目。
但保底條款與固定回報具有明顯的不同。保底條款更實質(zhì)的內(nèi)容在于項目 產(chǎn)出最低需求風(fēng)險的承擔(dān)歸責(zé)。在明確最低需求由政府承擔(dān)的原則下，也并不能一定保證社會資本的投資回報率，畢竟最低需求只是影響社會資本投資回報的一個變 量，社會資本回報的最終表現(xiàn)還要取得于項目的管理水平、成本控制等全生命周期中的一系列因素。因此，由政府承擔(dān)項目最低需求風(fēng)險并不違反風(fēng)險自擔(dān)的商業(yè)原 則，具有其合理性。
相關(guān)規(guī)定包括：
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十條：特許經(jīng)營項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（四）投資回報、價格及其測算；第二十一條 政府…不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項。
財政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財政部 [2014]76號）：注重體制機(jī)制創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，按照“風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)”的原則，合理分配項目風(fēng)險，項目設(shè) 計、建設(shè)、財務(wù)、運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險原則上由社會資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險等由政府承擔(dān)。
由于固定回報為明令禁止，保底條款為政府依法可（應(yīng)）承擔(dān)風(fēng)險，因此在具體的PPP項目授權(quán)協(xié)議中，需要予以明確，不可將保底條款簽訂成固定回報條款。
5PPP模式與國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系與銜接
在TOT、ROT模式下，由于涉及到存量國有資產(chǎn)移交至社會資本（或 SPV）這一環(huán)節(jié)，其實質(zhì)為國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為。而國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓則必須遵守“進(jìn)場”交易的規(guī)則（PPP項目中，國有產(chǎn)權(quán)的變動行為均不符合《關(guān)于企業(yè)國 有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2006〕306號）協(xié)議轉(zhuǎn)讓的條件）。
在PPP模式下，社會資本需要通過競爭性方式產(chǎn)生；而國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓亦需要“進(jìn)場”交易這一特殊競爭性程序。但如何作好PPP項目的社會資本選擇與國有資產(chǎn)的進(jìn)場交易競價機(jī)制之間銜接的問題，需要進(jìn)一步的研究。
涉及的相關(guān)規(guī)定包括：
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條：除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)如實披露有關(guān)信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采用公開競價的交易方式；
《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第十八條：經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個受讓方或者按照有關(guān)規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。因此，進(jìn)場交易是必須，無論是協(xié)議還是公開競價。
6政府出資與社會資本的回報順序
在當(dāng)前PPP項目現(xiàn)金流普遍并不充沛，投資回報模式過于依賴政府付費(fèi)（或可行性缺口補(bǔ)助）的情況下，如何提高社會資本收益率，降低社會資本投資風(fēng)險，以提升項目吸引力是PPP能否順利推開的重要內(nèi)容。
為此，從中央到地方出臺了一系列支持國有資金，包括財政性資金投入PPP項目的支持政策，以增強(qiáng)PPP項目所需資金的可獲得性，并明確會有劣后或承諾不收取投資收益的安排。
國辦發(fā)〔2015〕42號：（二十一）完善財稅支持政策。積極探索財 政資金撬動社會資金和金融資本參與政府和社會資本合作項目的有效方式。中央財政出資引導(dǎo)設(shè)立中國政府和社會資本合作融資支持基金，作為社會資本方參與項 目，提高項目融資的可獲得性。………。鼓勵地方政府在承擔(dān)有限損失的前提下，與具有投資管理經(jīng)驗的金融機(jī)構(gòu)共同發(fā)起設(shè)立基金，并通過引入結(jié)構(gòu)化設(shè)計，吸引 更多社會資本參與。
《河南省PPP開發(fā)性基金設(shè)立方案》：二、基金設(shè)立的原則（三）降低 成本。省財政出資部分作為基金劣后，并可補(bǔ)貼金融或社會資本收益，或不收取收益，在吸引金融機(jī)構(gòu)投資的同時，降低基金價格，達(dá)到降低政府對PPP項目資本 投入或付費(fèi)價格的目標(biāo)。四、基金的投資與收益（二）基金支持的方式及標(biāo)準(zhǔn)。（3）基金出資人的回報機(jī)制�；鸢凑障喈�(dāng)于貸款基準(zhǔn)利率確定收益，基金出資人 按照當(dāng)期市場最優(yōu)惠的資金價格收取回報，財政出資部分收益可補(bǔ)貼金融機(jī)構(gòu)或社會資本，或不收取收益�；鸩扇�(yōu)先與劣后的結(jié)構(gòu)，其他出資人作為優(yōu)先級，財 政出資人作為劣后級。
無論哪種形式的劣后或承諾，都涉及到一個國有資產(chǎn)的權(quán)益劣后安排是否合法的問題。
企業(yè)國有資產(chǎn)法：第八條 國家建立健全與社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求相適應(yīng)的國有資產(chǎn)管理與監(jiān)督體制，建立健全國有資產(chǎn)保值增值考核和責(zé)任追究制度，落實國有資產(chǎn)保值增值責(zé)任。
但對于國有資產(chǎn)能不能做劣后并沒有明確規(guī)定，只是原則性規(guī)定了一個國資管理者要承擔(dān)國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任。
但從另外一個角度，PPP模式下，政府投資的目的與一般的國有企業(yè)中 的投資具有本質(zhì)的不同。在國有企業(yè)的其他項目投資中，國有企業(yè)作為市場主體，一方面，承擔(dān)著適當(dāng)?shù)墓怖妗⑸鐣?zé)任的角色，另一方面，作為獨立的市場主 體，還要承擔(dān)發(fā)揮國有資產(chǎn)效益，促使國資保值增值的任務(wù)。在國企改革、分類管理的語境下，特別是對于競爭類國企，其市場主體的色彩就更濃，所以強(qiáng)調(diào)其保值 增值的任務(wù)很有必要，也符合邏輯。
但在PPP模式下，政府提供的資產(chǎn)支持，包括對SPV的股權(quán)投資，各 類政府基金支持，都是對過去政府投資、財政補(bǔ)貼等傳統(tǒng)方式的一種變革，其本身并不以追求投資回報為目的，而是為了尋求一種更高效的財政資金使用方式，以便 更好地發(fā)揮政府為社會公眾提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。
因此，在PPP模式下，對政府出資所做的劣后安排（包括承諾項目運(yùn)營期間不與社會資本共同享有項目收益），一方面，在法律上并沒有禁止性規(guī)定，另一方面，在邏輯上也具有其一定的合理性。
7價格確定及調(diào)整機(jī)制
盈利但不暴利是PPP項目成功的前提，也是PPP項目的特點和性質(zhì)所 決定的，是一個PPP項目成功運(yùn)行的內(nèi)在要求。這其中，無論是使用者付費(fèi)、政府購買服務(wù)或者政府可行性缺口補(bǔ)助，價格無疑是其中最重要、最牽動各方神經(jīng)的 影響因素。因此，適時調(diào)整PPP項目中的價格，防止社會資本暴利或過度虧損就成為一個重要問題。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條：特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：（八）收益取得方式，價格和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定方法以及調(diào)整程序。
《價格法》第十八條：下列商品和服務(wù)價格，政府在必要時可以實行政府 指導(dǎo)價或者政府定價：（一）與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價;（二）資源稀缺的少數(shù)商品價格；（三）自然壟斷經(jīng)營的商品價格； （四）重要的公用事業(yè)價格；（五）重要的公益性服務(wù)價格。 第二十三條 制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務(wù)價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，由政府價格主管 部門主持，征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性。
作為雙方都極其關(guān)系的核心條款，PPP授權(quán)協(xié)議自然會約定價格的確定、調(diào)整機(jī)制問題，以增加協(xié)議的可預(yù)期性，確保項目后續(xù)執(zhí)行；但同時，PPP項目涉及的商品或服務(wù)的價格調(diào)整落實，多需要經(jīng)過聽證程序才能明確，聽證是調(diào)價的必經(jīng)程序。
但問題在于：如果PPP授權(quán)協(xié)議約定的調(diào)價機(jī)制與調(diào)價聽證會的結(jié)果不一致該怎么處理？這將是一個重大問題，需要進(jìn)一步立法明確。
蔣修寶/河南文豐律師事務(wù)所
